מיסוי תאגידים רב לאומיים

התמונה פורסמה במקור: https://cloudtask.com/content-formats/articles/international-tax-explained-where-do-remote-workers-pay-taxes-in-2023/

 

 

מבוא

תאגידים רב-לאומיים (Multinational enterprises, Multinational corporations, Transnational corporations או בקיצור MNEs, MNCs, TNCs) מהווים בשנים האחרונות מוקד מרכזי בזירת המיסוי הבינלאומי. מדינות, רשויות מיסים, בתי משפט ומלומדים רבים עוסקים מדי יום באתגרי המיסוי שמציבים נישומים גדולים אלו. אם לשלב את התעצמות הכלכלה המודרנית יחד עם התרחבות השווקים הפתוחים למסחר, עולות סוגיות מיסים כבדות משקל המחייבות התייחסות יתרה ברמה הבינלאומית.[1] תאגידים רב-לאומים מזמן כבר הפכו לשחקנים מרכזיים בזירת הכלכלה העולמית. נתונים מלמדים כי גודלם הפיננסי גבוה מזה של מדינות. לצורך השוואה, תקציב מדינת ישראל עמד בשנת 2015 על כ-330 מיליארד שקלים בלבד.[2] כמו כן, באותה שנה סך מחזור ההכנסות של חברות Wal-mart העולמית עמד על כ-486 מיליארד דולר; מחזור ההכנסות של חברות Exxon Mobil  העולמית עמד על כ-383 מיליארד דולר; ומחזור ההכנסות של חברת Chevron העולמית עמד על כ-204 מיליארד דולר.[3] השוואת מחזור ההכנסות נעשתה גם בין מאה הכלכלות הגדולות בעולם. נמצא כי בשנת 2014, 63 מתוכן הם תאגידים רב-לאומיים ורק 37 הן מדינות.[4]

עליית כוחם של האשכולות הרב-לאומיים הביאה עמה תרומה גדולה ברמה העולמית. כך למשל, מספקים אלו פתרונות טכנולוגיים חדשניים אשר מאפשרים למיליוני צרכנים בעולם גישה למוצרים במחירים נמוכים יחסית.[5] כמו כן, תורמים התאגידים סכומי עתק לארגונים ומוסדות אשר פועלים מדי יום למטרות חברתיות שונות.[6] בנוסף, מספקים אלו מגוון אפשרויות תעסוקה יציבה למיליוני עובדים, ומסייעים להפחתת שיעורי האבטלה העולמית.[7] ארגון ה-OECD רואה בתאגידים הרב-לאומיים כבעלי מחויבות לפעול לקידום ושיפור פני הכלכלה, החברה, איכות הסביבה, זכויות אדם, יחסים בינלאומיים וכיוצא באלה.[8]

לצד התועלות הנובעות מפעילותם של תאגידים רב-לאומיים, עולות גם טענות נגד שליטתם ההולכת וגוברת של אלו. כיום, בין היתר בעקבות המהפכה התקשורתית, יותר ויותר תאגידים בוחרים להרחיב את פעילותם במספר מדינות שונות, ולצורך כך הופכים לאשכולות רב-לאומיים.[9] ועדת האו"ם לסחר ופיתוח ((UNCTAD העריכה לקראת סוף שנות ה-60 כי קיימים כ-7,000 תאגידים רב-לאומיים בעולם, ולקראת סוף שנות ה-90 כ-37,000.[10] בשנת 2006, נספרו כ-78,411 חברות-אם אשר מחזיקות יחד בכ-777,647 ישויות משפטיות קשורות במדינות זרות,[11] ובשנת 2010 נספרו כ-103,786 חברות-אם אשר מחזיקות יחד בכ-832,114 ישויות משפטיות במדינות זרות.[12] נתונים אלו מעידים עד כמה רחבה נוכחותם של אשכולות רב-לאומיים  ברחבי העולם. נוכחות זו מאפשרת לאלה לתחזק לובי פוליטי משמעותי, המסוגל להשיג שינויים רגולטורים פנימיים וחיצוניים, לנהל קמפיינים בחירות, לגרום להוצאות ממשל גבוהות, ואף להשפיע על יחסי חוץ בין מדינות.[13] בנוסף, בכוחם להשפיע על זכויות אדם, איכות הסביבה, המורל הלאומי וכיוצא באלה.[14] 

תאגידים רב-לאומיים הפכו להיות מטבעם, הנישומים הגדולים של מאות רשויות מיסים בעולם. אחת הסוגיות הבוערות ביותר בעולם המיסוי עוסקת באופן שבו יש למסות נישומים אלו. הם שוכרים את שירותיהם של מיטב אדריכלי המס אשר ברוב המקרים מקדימים את רשויות המיסים בתכנוני מס אגרסיביים.[15] תכנונים אלו מבוססים בעיקר על ביצוע עסקאות בין חברתיות שאינן מתומחרות בהתאם לתנאי השוק. מצב זה מאפשר הסטת רווחים מדומה למדינות בהן שיעורי המס שואפים לאפס.[16] מחקרים מראים כי שיעורי המס האפקטיביים שנושאים תאגידים רב-לאומיים נמוכים באופן ניכר משיעורי המס הסטטוטוריים במדינות בהן פועלים.[17] כך למשל מחקר שנערך לאחרונה באוסטרליה מראה פערים של 10%-25% בין שיעור המס האפקטיבי לבין שיעור מס החברות שעומד על כ-30%.[18] כמו כן, הרווח השולי הנקי המוצהר על-ידי חברת אפל מדי שנה באוסטרליה עומד על בין 4%-6% מסך ההכנסות, בעוד שהרווח הנקי השולי של כלל הקבוצה בעולם עומד על כ-30%. באותו אופן, חברת גוגל העולמית מדווחת על רווח נקי שולי הנמוך ב- 26%-31% מהרווח הנקי השולי של כלל הקבוצה. בנוסף, חברת שברון העולמית דיווחה בשנת 2014 לרשות המיסים באוסטרליה על הוצאות מימון של כ-62.5% מסך מחזור המכירות השנתי, וזאת בשל הסכמי הלוואה שנעשו לכאורה עם חברות בנות שבשליטתה.[19] מחקרים דומים שנעשו במדינות גדולות אחרות מראים נתונים כמעט זהים.[20] בנוסף, נתונים שאסף ארגון ה-OECD  חושפים כי בשל שחיקת בסיס המס על-ידי הסטות רווחים מלאכותיות של תאגידים, סובל העולם מאובדן הכנסות מוערך של בין 4%-10% מדי שנה. אובדן זה מהווה 100-240 מיליארד דולר, והוא נובע בנוסף מאי-אכיפה של דיני המס הפנימיים והיעדר שקיפות בין רשויות מיסים.[21] נתונים מדאיגים אלו הביאו לקריאות ביטול משטרי המיסוי הנוהגים כיום למיסוי תאגידים רב-לאומיים, והחלת רפורמה בינלאומית שתאמץ את מודל המיסוי המאוחד.[22] במאמר זה אבקש לבקר את המודל החלופי המוצע למיסוי אשכולות רב-לאומיים, ואציע פתרון אפשרי לשיפור מודל המיסוי הנוהג כיום.

בפרק הראשון בעבודה זו, אבחן את מבנה אשכול החברות הרב-לאומי בהיבטים חוץ-משפטיים, ואדון בהצדקות לניהול עסקים במבנה ארגוני מעין זה. כמו כן, אבחן כיצד דיני התאגידים ודיני המיסים מתייחסים לאשכול החברות, ואטען כי צריכה שתהא הלימה בין שני הדינים. בפרק השני אציג את משטרי המיסוי החלים כיום על תאגידים רב-לאומיים בישראל ובעולם, ואת הסיבות לחוסר האפקטיביות של משטרים אלו. בפרק השלישי אנתח את מודל המיסוי המאוחד אשר מבקש להחליף את משטר מחירי העברה הנוהג כיום, ואטען כי החלת המודל אינה אפקטיבית ברמה הבינלאומית. כמו כן, אציג פתרון אפשרי לאתגרים שמציבים אשכולות רב-לאומיים בפני רשויות מיסים בעולם. בפרק הרביעי אבחן את מודל המיסוי המאוחד במדינות פדרטיביות ואטען כי גם ברמה הפדראלית קיימים חסרונות בהחלת המודל. בנוסף, אציג את הדין החל על תאגידים רב-לאומיים במדינות אלו, ואטען כי מדינות העולם בדרך לרפורמה שתצליח ליעל את משטר המיסוי הנוכחי.

• אשכול חברות רב-לאומי

1. מבוא

בפרק זה אציג את מהותו של אשכול החברות הרב-לאומי. תחילה, אציג סקירה היסטורית שתסביר מה גרם להתפתחותו של אשכול החברות הרב-לאומי בעולם, ומדוע הוא מהווה גורם מרכזי בזירה העולמית. לאחר מכן, אבחן את אשכול החברות בהיבטים חוץ-משפטיים כגון תורת הכלכלה ותורת הארגונים. נראה כי קיימות הצדקות לבר משפטיות לניהול עסקים אפקטיבי באמצעות אשכול חברות רב-לאומי. לבסוף, אציג את אשכול החברות בראי המשפט. הדיון יתמקד ברובו על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת בראי דיני התאגידים ודיני המיסים. נראה, כי שני הדינים מתייחסים כמעט באופן זהה לאשכול החברות, והלימה זו מסייעת להגשים את היתרונות הכלכליים הגלומים במבנה הארגוני של אשכול החברות.

• אשכול חברות רב לאומי – סקירה היסטורית

ההתאגדות כחברה נתפסת כיום כדבר המשמש בעיקר לצרכים מסחריים.[23] אולם, ההיסטוריה מלמדת כי החברות הראשונות שהוקמו במאה השש-עשרה, שימשו גופים ציבוריים וכנסייתיים בלבד, אשר פעלו למטרות משותפות, כגון בתי חולים, אוניברסיטאות, ערים ומנזרים.[24] רק בהמשך, זכות ההתאגדות כחברה ניתנה גם לצרכי ניהול פעילות מסחרית.[25] זכות זו ניתנה על-ידי ראשי הכנסיות, צווים ופקודת המלוכה, וחברות אלו נתפסו כשייכות למלך.[26] בשנת 1720, חוקק "חוק הבועה" (Bubble Act), שביקש להסדיר את ההתארגנות כחברה בהסמכה חוקית מפורשת.[27] חוק זה יצר חסם כניסה משמעותי למבקשים להתאגד כחברה, ולפיכך מספר החברות שהוקמו לאחריו הצטמצם.[28] עם השנים, החלו בתי המשפט באנגליה לעצב את מאפייניה המרכזיים של החברה. כך, בפס"ד בעניין Salomon הכיר לראשונה בית המשפט בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה מבעלי מניותיה.[29] פסקי דין אחרים דנו בשאלת עבירותן של מניות, ובאחריותם המוגבלת של בעלי המניות לחובות החברה.[30]

באמריקה של אותה תקופה, הייתה התייחסות זהה לצורת ההתאגדות של חברה. חוק הבועה יושם גם שם בשנת 1741, והוביל לצמצום מספר החברות שהוקמו לצרכי ניהול פעילות מסחרית.[31] אולם בתחילת המאה התשע-עשרה החל עולם העסקים באמריקה לפרוח, והתאגדות כחברה לצורך ניהול אותם עסקים הועדפה על-פני שותפויות. המהפכה התעשייתית שהתחוללה באמריקה בתחומי התחבורה, התקשורת והפחם, עודדה בעלי עסקים להרחיב את פעילותם. במקביל, המחוקק האמריקני ביטל את המגבלות שחלו על המבקשים להתאגד בחברה, ותוך כך דיני החברות הכירו בין היתר באחריות מוגבלת של בעלי המניות. שינויים אלו גרמו לעליה ניכרת במספר החברות שהוקמו באמריקה[32]

מגבלה נוספת שעמדה אותה תקופה בפני חברות הייתה להחזיק במניות של חברה אחרת וכך להתאגד כקונצרן (Concern). זו, ככל הנראה נבעה מהחשש לצבירת כוחם הכלכלי של קבוצות חברות על-פני עסקים קטנים. עם זאת, הצורך בהקמת אשכול חברות עלה גם הוא עם התרחבות התעשייה, וחברות החלו לפעול להסרת המגבלה.[33] בסוף המאה התשע-עשרה, מדינת ניו ג'רזי הסירה את מגבלת הקונצרן, וכך משכה אליה משקיעים רבים. בעקבות זאת, שאר מדינות ארצות-הברית החלו גם הן להסדיר את דינן הפנימי כך שיאפשר הקמת אשכול חברות בתחומן.[34]

מתן האפשרות לחברה להחזיק במניות של חברה אחרת, יחד עם ההתפתחות הכלכלית ההולכת וגוברת, גרמו ליותר ויותר חברות להרחיב את היקף פעילותן למימדים חוצי גבולות. כך, מערך הייצור שודרג במכונות ועובדים רבים גויסו, תשתיות מעבר הורחבו לטובת העברת סחורות והתקשורת שימשה לניהול קשרי עסקים מרחוק. קבוצות חברות הוקמו כדי לאפשר פלטפורמה ראויה לניהול עסקי ייצור, שיווק והפצה, ייצוא, ייבוא וכיוצא באלה. רווחי הקבוצות שימשו לרכישת חברות אחרות, וכך החלו אשכולות חברות לשלוט על התעשייה והמסחר.[35]

שליטתם של אשכולות החברות החלה מגיעה למימדים בינלאומיים.[36] אשכולות חברות שהוקמו בבריטניה ובחלק ממדינות אירופה, ארצות-הברית, יפן וקנדה, החלו להרחיב את פעילותם מעבר לגבולות מדינתם על-ידי השקעות בחברות חיצוניות שונות.[37] מכאן נוצר אשכול החברות הרב-לאומי אשר מוגדר כחברת-אם היושבת במטה מרכזי במדינה כלשהי, ומחזיקה בחברות-בנות הממוקמות במדינה אחת אחרת או יותר.[38] לצורת ההתאגדות הזו יתרונות וחסרונות הנוגעים לכמה היבטים שונים, רובם מתרכזים בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת החל על חברה. להלן אבחן את אשכול החברות ממגוון פרספקטיביות, ואטען כי החלת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת היא הכרחית גם לצרכי מיסוי תאגידים רב-לאומיים.

• היבטים חוץ-משפטיים לאשכול חברות רב-לאומי

• הצדקות כלכליות למבנה אשכול חברות

עובר ליתרונות הכלכליות הגלומות במבנה ארגוני כזה, עולה שאלה מקדמית המבקשת למצוא מהי הסיבה הכלכלית לקידום עסקים באמצעות צדדים קשורים. תשובה לכך, ניתנה על ידי הכלכלן   רונלד קוז (Ronald Coase) במאמר שפרסם בשנת 1937 העוסק באופייה של הפירמה.[39] במאמרו הלה טוען כי כל מה שמניע מערכת כלכלית נורמאלית ברמה החיצונית לפירמה הוא מנגנון מחירים, ואילו מה שמניע את הפירמה ברמה הפנימית הוא מנגנון תיאום מכוון.[40] מנגנון המחירים באופן אוטומטי גורם לכך שגורם מסוים ישאף להגיע למקום שבו הוא מתומחר בהתאם לשווי אותו הוא מצליח להשיג.[41] אולם, קיימים מקומות כגון בתוך פירמה, שבהם גורמים יגיעו למקומות אף ללא קשר למחירם ההוגן. כך למשל בפירמה, עובד יכול שיעבור בין מחלקות אם שכרו יעלה בעקבות המעבר, וגם אם מנהלו הורה לו כך.[42] מכאן, כי בתוך הפירמה מנגנון המחירים אינו פועל באופן אוטומטי, אלא תלוי בתיאום הפעילות הכלכלית על-ידי היזם. תיאום פעילות זו מייצרת עלויות עסקה.[43]

אכן טוען קוז, כאשר היזם המחזיק בפירמה מעוניין להפעיל תהליך ייצור, ולדעת כיצד מנגנון המחירים היה פועל בשוק, מתהוות לו עלויות עסקה. עלויות אלו הן בין היתר עלויות חוזיות, ניהול משא ומתן, חיפוש מידע וכיוצא באלה.[44] את עלויות אלו ניתן להפחית על-ידי התקשרות עם מספר חברות קשורות, ולא באמצעות הרחבה פנימית של הפירמה. לדידו, הרחבה פנימית של הפירמה אינה תהא אפקטיבית מרגע שהעלויות הכרוכות בביצוע העסקה הנוספת בתוך הפירמה, תהיינה גבוהות מהעלויות שהיו מתהוות אילו הייתה העסקה מתבצעת בשוק החופשי.[45]  לכן, פירמה תשאף לבצע "מיזוג אנכי" על-ידי התקשרות עם מספר חברות קשורות, ובעצם תהפוך לאשכול חברות.[46] שאלה הנגזרת מהתיאוריה של קוז היא מהו גודלה האמיתי של פירמה המתקשרת בחוזים עם צדדים קשורים. קוז טוען כי ככל שקיימים יחסי כפיפות בין הפירמה לבין הצד איתו היא מתקשרת, ניתן לראות באותו צד לעסקה כחלק מהפירמה.[47]

מעניין לציין, כי כבר אז ראה קוז במבנה זה כמהווה פתח לתכנוני מס אגרסיביים. הבעיה לדידו נעוצה בעובדה כי קיימים דינים שונים בין ממשלות שונות וכך הוא כותב:

"Another factor that should be noted is that exchange transactions on a market and the same transactions organised within a firm are often treated differently by Governments or other bodies with regulatory powers. If we consider the operation of a sales tax, it is clear that it is a tax on market transactions and not on the same transactions organised within the firm. Now since these are alternative methods of "organisation " – by the price mechanism or by the entrepreneur – such a regulation would bring into existence firms which otherwise would have no raison d’être" [48].

[ההדגשה אינה במקור]

אכן, התארגנות כזו של פירמה מהווה היום את אחד מתכנוני המס האגרסיביים ביותר שסובלות מדינות העולם.[49] ואולם, קיים קושי לגזור מלשונו של קוז, האם התכוון כשבחר להשתמש במילה "raison d’être", שהרגולציה הראויה לטיפול בבעיה המוצגת היא בביטול עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, או שמא בביטול המחירים שנקבעו לעסקאות בתוך הפירמה.[50]

ובכן, נראה כי עסקאות קשורות חוקיות בתוך הפירמה הן מוצדקות מאחר שהן מאפשרות לפירמה לחסוך בעלויות שהייתה נושאת בהן אילו נעשו בשוק. קוז אמנם רואה בפירמה כמכלול אחד, אולם התיאוריה שלו תומכת בהתאגדות כאשכול חברות לצורך הרחבת הפעילות של המיזם. נראה כי תיאוריה זו, המבוססת על יתרון החיסכון בעלויות, מתאימה לתפיסה שהייתה רווחת בזמנו של קוז.[51] כיום, ניתן להצביע על מספר הצדקות נוספות להתאגדות כאשכול חברות. הצדקות אלו מתבססות על כך כי כל חברה באשכול נהנית מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומעקרון הגבלת האחריות.

ראשית, אשכול חברות מאפשר הקצאת משאבים בין כלל הישויות המרכיבות אותו, וכפועל יוצא משיג צמיחה גבוהה יותר.[52] כאשר כל ישות פועלת בתחום הדורש מיומנות ומקצועיות ייחודית, חלוקת המשאבים הולמת, מגדילה את כוח השוק של האשכול. ניצול הערך הטמון במשאבי המיזם על-ידי חברה מומחית יהא המרבי. כך למשל, ריכוז המשאבים המתאימים כגון כוח אדם מקצועי, רכוש וידע אצל חברת המחקר והפיתוח, מעלה את ההסתברות להשיג תשואה גבוהה יותר, מאשר שמשאבים אלו יהיו זמינים לשימוש לכל יחידות המיזם.[53]  

שנית, אשכול חברות מאפשר למיזם להחצין את הסיכון הגלום בהרחבת הפעילות העסקית לשווקים חדשים. כאשר המיזם עומד בפני התרחבות הפעילות, הוא לוקח על עצמו את הסיכון האפשרי להפסדים, תביעות בלתי רצוניות, פגיעה במוניטין וכיוצא באלה.[54] בהיעדר אפשרות להקים חברה-בת שתיהנה מאחריות מוגבלת, התשואה האפשרית מהצלחת ההתרחבות, אינה משקפת את הסיכון הגלום בכישלון ההתרחבות. כמו כן, כאשר המיזם מרחיב את הפעילות באמצעות חברה-בת וזו נכנסת לחדלות פירעון, הדבר אינו יפגע בכלל המיזם.[55]

שלישית, אשכול החברות מאפשר לפזר את הפעילות העסקית במספר מקומות שונים, בהתאם לאופי הפעילות ומצב השוק. יתרון זה חשוב במיוחד כאשר מדובר באשכול חברות רב-לאומי. כך למשל, אשכול החברות ימקם את מערך הייצור באמצעות חברה-בת יצרנית באזור אשר קרוב פיסית לצרכנים הסופיים, וכך יחסוך בעלויות ייצוא הסחורות מחוץ למדינת מושבו.[56] כמו כן, מיקום מערך הייצור יכול שיהא תלוי גם בעלויות הישירות כגון המשתנות בין מדינות כגון כוח אדם, רכישת חומרי גלם, הפעלת ציוד וכו'.[57] כמו כן, לעיתים הקמת חברה-בת במדינות מסוימות, והעברת הנכסים אליה, יכולה להקל על מכירתם בעתיד.[58]

• פירמה רב-חטיבתית כמבנה ארגוני (Multidivisional Firm)

פירמה רב-חטיבתית מהווה את המבנה הארגוני הנהוג בקרב תאגידים עולמיים.[59] מונח זה מתייחס לצורה של ארגון המחזיק במספר רב של יחידות עסקיות ובמרכזן משרד כללי. לכל יחידה עסקית קיימת אוטונומיה לקבל החלטות ניהוליות שגרתיות, והמשרד הכללי פועל לתיאום ופיקוח על הפעילות הכללית של הארגון.[60] מבנה ארגוני זה תואר על-ידי כלכלן בשם צ'אנדלר (Alfred Chandler). הלה פרסם בשנת 1961 בספרו, כיצד יישום מבנה הפירמה הרב-חטיבתית יפתור את חוסר היעילות הקיים בצורות ההתארגנות המיושמות על-ידי תאגידי ענק.[61]

שלוש צורות הארגון המרכזיות ששימשו תאגידים דאז היו כדלקמן: האחת, חוסר ארגון – היעדר מבנה ארגוני, אשר ידועה כנטולת אפקטיביות.[62] השנייה, מבנה אחיד (U-Form) – לכל פירמה קיימות פונקציות עסקיות בסיסיות אשר אינן יכולות להתקיים ללא שיתוף פעולה של השנייה. כך למשל, פעילות השיווק וההפצה לא יכולה להתקיים ללא פעילות הייצור. על כל הפונקציות בתאגיד מופקד המנהל הכללי והוא אחראי לתיאום בין כולן.[63] השלישית, חברת אחזקות – כל פירמה מחזיקה ברשת של אחזקות עצמאיות המנוהלות על-ידי מנהלים שונים, וכל אחת מופקדת על תחום פעילות ספציפי ללא תלות עסקית.[64]

הפירמה הרב-חטיבתית אפוא, מאזנת בין האוטונומיה של כל יחידה עסקית לקבל החלטות עסקיות יום-יומיות, לבין רצון המשרד הכללי לפקח על כלל הפעילות, וכך להתאים ולתכנן את התפקוד הכללי של הפירמה.[65] מבנה ארגוני זה מזכיר מאוד מבנה תאגידי של אשכול חברות, כאשר המשרד הכללי הוא חברת-הבת הנמצאת במטה המרכזי, ואילו היחידות העסקיות הן חברות-הבנות הפועלות כל אחת בתחומן. מחקר שנעשה בין השנים 1981-1993 מצא כי בשנים אלו רוב הפירמות הרב-חטיבתיות התאגדו מחדש באמצעות חברות, וכך הפכו לאשכולות חברות.[66]

מבנה הפירמה הרב-חטיבתית משיג לארגון מספר יתרונות. ראשית, החלטות מקצועיות מתקבלות ברמה היחידה ומאפשרות ניהול מקצועי יותר בכל תחום ספציפי בעוד שהחלטות ברמת העל שמורות למשרד המרכזי. שנית, קיימת חלוקה ברורה של קבלת ההחלטות כך שאלו ניתנות ברמה המיטבית. שלישית, מאחר שחלוקת ההחלטות ופיקוחן נעשה על-ידי המשרד הראשי, קיים פוטנציאל לחיסכון בעלויות וכוח אדם.[67]

• היבטים משפטיים לאשכול חברות רב-לאומי

• דיני התאגידים

דיני התאגידים מעניקים הסדר חוקי למהותו של אשכול החברות.[68] בישראל, המסגרת הנורמטיבית לבחינת התאגיד נעוצה הן בחקיקה והן בפסיקה, והיא כוללת בתוכה מגוון של כללים המעצבים אותו.[69] מאחר שעבודה זו מבקשת לבחון את הסדרי המס החלים על התאגיד הרב-לאומי, אבחן בתת-פרק זה אך את הכללים החופפים לדיני המס בישראל ובעולם, ורלוונטיים ביותר להבנת הסוגיה.

בישראל, סעיף 4 לחוק החברות קובע את הכלל הבסיסי ביותר בדיני התאגידים לפיו, חברה היא בעלת אישיות משפטית נפרדת ועצמאית מבעלי מניותיה.[70] כלל זה הוכר לראשונה בפסק דין אנגלי בעניין Salomon.[71] הפסיקה בישראל השרישה היטב את עקרון האישיות המשפטית, כאשר בפסק הדין בעניין רוזנצויג,[72] הכיר לראשונה בית-המשפט בהפרדה המשפטית בין חברה ובעל המניות בה לצורך קביעת מתן פיצויים.[73] הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי המאוחד,[74] אף קבע כי הזכות החוקתית לקניין מוקנית לא רק לאדם בשר ודם, אלא גם לחברה בהיותה אישיות משפטית נפרדת.[75]כלל זה יוצר דיסוננס, כאשר מצד אחד הוא מעניק לחברה כשרות משפטית לכל זכות וחובה, אך מצד שני מתעלם מכך שהחברה נטולת קיום פיסי ממשי.[76] דיני התאגידים הכירו בחריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת, הלא הוא הרמת מסך ההתאגדות.[77] חריג זה מאפשר להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה ולייחס למחזיק בה זכויות וחובות.[78]

הגדרה לאשכול חברות ניתן למצוא בהוראות חיצוניות לחוק החברות.[79] במבנה הקלאסי של אשכול חברות קיים בעל מניות המחזיק בחברה-אם, שמחזיקה בחברה-בת. הכלל הוא כי כל חברה בשרשרת האחזקות היא חברה עצמאית ומובדלת. היינו, כי היא מהווה אישיות משפטית נפרדת משאר החברות המחזיקות בה.[80] מכאן, כי קיים מספר של מסכי התאגדות באשכול, ויהיו כאלה שיראו בכך פיקציה שבפיקציה.[81] הרמת המסך באשכול חברות לכאורה זהה להרמת מסך בחברה יחידה. שכן, היא מתעלמת ממסך ההתאגדות של חברה אחת או יותר בשרשרת. אולם לא בכדי המילה לכאורה מובאת. הרמת מסך באשכול חברות טעונה מחלוקת, ועל בסיסה קמו שלוש גישות שונות.

הגישה הראשונה נקראת תיאורית המיזם (Enterprise Theory). גישה זו סוברת כי יש לראות באשכול החברות כישות משפטית אחת הנושאת בכלל חובותיהן וזכויותיהן של הישויות המרכיבות אותה. כך היא רואה באשכול החברות כיחידה המקיימת פעילות כלכלית אחת, אך פועלת כאשכול במטרה לתעל סיכונים כלפיי מטה ולהעלות רווחים כלפיי מעלה. לכן התיאוריה מבקשת מבתי-המשפט להרים מסך באופן אוטומטי כאשר מדובר באשכול חברות.[82] בפסק-הדין בעניין בן-ציון,[83] בית-המשפט העליון ראה בקבוצת חברות כיחידה אחת, לצורך הרשעתו של מנהל בנק שנכלל באותה קבוצה, בעבירות גניבה ומרמה. הגם שנראה כי בית-המשפט עשה מעין שימוש בתיאורית המיזם, דוקטרינה זו לא נקלטה בדין הישראלי.

הגישה השני מהווה אנטיתזה לתיאוריית המיזם. היא גורסת כי אין לפגוע במבנה של אשכול החברות ולהרים מסך בין חברת-האם לחברות-הבנות. קיימים שיקולים לגיטימיים לניהול מיזם באמצעות אשכול חברות, והרמת מסך פוגעת בהם. כך למשל, הפרדה משפטית ברורה משרתת את אינטרס ההסתמכות של בעלי התפקידים בכל חברה, אשר מעוניינים ליהנות מאחריות אישית מוגבלת.[84] כמו כן, הרמת מסך אוטומטית תפגע ביכולת של חברות בשרשרת לגייס הון על-ידי משקיעים ונותני אשראי. משקיעים יאלצו לקחת בחשבון את הסיכון הגלום בייחוס החובות והזכויות של החברה, ואף יישאו בעלויות נוספות לבדיקת מצבן הפיננסי של כלל הישויות הנכללות בקונצרן.[85] בנוסף, הרמת מסך אוטומטית פוגעת בנישומים של חברת-האם. בעת הרמת המסך, יהפכו הנישומים של חברות-הבנות באשכול לנישומי חברת-האם, בעוד שלחברת-האם קיימים נישומים שהסתמכו על המצב שהיה קיים עובר להרמת המסך.[86] גישה זו אף היא אינה נקלטה בדין הישראלי.

הגישה השלישית מבקשת לאזן בין שתי הגישות שעד כה הוצגו, ולמעשה מהווה את דרך הביניים. לפי גישה זו, מסך ההתאגדות אינו יעלה באופן אוטומטי, אלא בנסיבות בהן נעשה שימוש לרעה בכיסוי אשכול החברות.[87] בפסק הדין בעניין פולגת[88] נקבע כי בהיעדר חקיקה מפורשת, בית-המשפט יפעיל שיקול דעת באשר להרמת מסך באשכול חברות. כמו כן, בית-המשפט דחה את הטענה כי יש להחיל את תיאוריית המיזם.[89] באנגליה אף קיימת גישה מצומצמת יותר, לפיה הרמת מסך באשכול תעשה במקרים נדירים בלבד.[90]

סעיף 6(ב) לחוק החברות מונה אפשרות נוספת לדוקטרינת הרמת המסך. הוא מקנה לבית-המשפט סמכות לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה ולהיפך.[91] למעשה, הוא מעגן בדיני החברות את דוקטרינת הרמת המסך המדומה. קיימת נפקות בין שתי הדוקטרינות. הרמת מסך מלאה, דינה ייחוס כל החובות והזכויות של חברה לבעל המניות בה, ואילו הרמת מסך מדומה מתעלמת ממסך ההתאגדות לטובת עניין ספציפי.[92] הרמת המסך המדומה מאזנת בין האינטרסים של בעלי המניות מחד גיסא, לבין העיוות המשפטי שיוצר מסך ההתאגדות מאידך גיסא. הפסיקה בישראל החילה את דוקטרינת הרמת המסך המדומה גם בין שתי ישויות שונות.[93]

• דיני המיסים

ראינו כי דיני החברות בישראל מחילים את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כמו כן, הגישה בישראל להרמת מסך באשכול חברות היא גישת ביניים, כאשר ברירת המחדל היא כי בית-המשפט לא ירים מסך באשכול, אלא בנסיבות חריגות.[94] כפי שנראה בפרק הבא, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת חל גם בדיני המיסים בישראל. עם זאת, קיימות מספר הוראות אשר מתעלמות ממסך ההתאגדות לצרכים פיסקאליים.

מיסוי תאגידים בישראל מתבצע בשני שלבים – מיסוי ברמת החברה בשיעור מס חברות,[95] ומיסוי בעלי המניות בעת חלוקת הרווחים בשיעור מס על דיבידנדים.[96] כך למעשה, מכירים דיני המיסים במודל המיסוי הכפול.[97] מודל זה מתעלם מהזיקה הקיימת בין התאגיד ובעלי השליטה בו, ורואה בשתי הישויות המשפטיות כשני נישומים נפרדים שונים.[98] מיסוי תאגידים רב-לאומיים נעשה גם הוא בהתבסס על עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. הפרקים הבאים בעבודה זו, יוקדשו לדיון בשיטות המיסוי הנהוגות בישראל ובעולם ביחס לאשכולות רב-לאומיים, המבססות בין היתר על עיקרון זה.

ראוי לציין כי גם דיני המיסים מכירים בחריגים לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כיום, קיימות הוראות שונות אשר מבטלות את החיץ המשפטי בין תאגידים לבין בעלי המניות השולטים בהם. בנוסף, קיימות הוראות אשר מתעלמות מהחברה כישות משפטית נפרדת במספר אירועי מס מיוחדים. כך למשל סעיף 64 לפקודת מס הכנסה מאפשר לבעלי המניות של חברה בית המחזיקה בבניינים, להתעלם מאישיותה המשפטית הנפרדת לצרכי מס.[99] בדומה לכך, סעיף 64א. לפקודה מורה כי רווחיה של חברה משפחתית ייוחסו לאחד מבעלי מניותיה אם ביקשו זאת מפקיד השומה.[100] כמו כן, סעיף 64א1. לפקודה מאפשר לחברה שאינה ציבורית להיחשב כשקופה לצרכי מס, ובעלי המניות בה ימוסו כאילו החברה הייתה שותפות.[101] בנוסף, קיימות הוראות שונות המבטלות את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת באירועי מס מיוחדים כגון שינויי מבנה, מיזוג חברות ואגודות שיתופיות,[102] העברת נכסים תמורת מניות,[103] פיצולי חברות,[104] חלוקת דיבידנד בין שתי חברות מקומיות,[105] זיכוי עקיף על מס ששולם במדינה זרה.[106] לבסוף, קיימים שני משטרים אנטי-תכנוניים אשר מבטלים לחלוטין את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת – משטר חברה נשלטת זרה,[107] וחברת משלח יד זרה.[108] על שני משטרים אלו אדון בקצרה בפרק הבא.

• מיסוי תאגידים רב-לאומיים בישראל
• מבוא

מיסוי תאגידים רב לאומיים נעשה כיום תוך הורדת מסכי ההתאגדות של כלל החברות והישויות הנכללות בהם. דהיינו, כי עקרון הישות המשפטית הנפרדת משמש את רשות המיסים בישראל גם לצרכי מס. עקרון זה, כמו גם עקרון הזרוע הארוכה (Arm's Length), מציג את הפרקטיקה המקובלת בקרב רוב מדינות העולם, לרבות אלו הנמנות עם ארגון ה-OECD.[109] לעיתים,  מסך ההתאגדות משמש אשכולות רב-לאומיים כבסיס לתכנוני מס, וכך מקשה באופן ניכר על מערכות מיסים בעולם להשיג מיסוי אמת של כלל הפעילות העסקית שלהם. בשל כך, פועלות מדינות העולם להגברת יעילות השיטה הנוהגת למיסוי תאגידים אלו, בין היתר על-ידי דרישת שקיפות והעברת מידע.[110] בפרק שלהלן אציג את שלוש המתודולוגיות המרכזיות למיסוי אשכולות רב-לאומיים כפי שאלו נהוגות בדין הישראלי, ואת הסוגיות המרכזיות העולות מהן. תחילה, אציג את הכללים הבסיסים למיסוי תאגידים בהתאם לדין הפנימי הישראלי, לאחר מכן אדון במיסוי תאגידים רב-לאומיים לפי משטר מחירי העברה (Transfer Pricing), ולבסוף, אצביע על מיסוי פעילויות עסקיות של תאגידים לפי משטר מוסד הקבע (Permanent Establishment) אשר חל בין מדינות אמנה.

• תושבות פיסקאלית של תאגידים בישראל

בישראל, עד לתיקון 132 לפקודת מס הכנסה, התחולה אשר מכוחה הוטל מס על תאגידים הייתה התחולה הטריטוריאלית.[111] תחולה זו, כשמה כן היא, מעניקה זכות מיסוי כל זמן שהכנסותיו של התאגיד הופקו או נצמחו בשטחי מדינת ישראל.[112] הרציונל הטמון בתחולה הטריטוריאלית הוא, שלמדינה קיימת ריבונות להטיל מס על פעילות של תאגיד שהתקיימה בשטחה, לאחר שהעמידה לרשותו את התשתיות המרכזיות לצורך אותה פעילות.[113] עם כניסתו של התיקון לתוקף, הכירה מדינת ישראל בנוסף לתחולה הטריטוריאלית גם בתחולה הפרסונאלית. לפיה, תאגיד אשר הוגדר כ"תושב ישראל" לצרכי מס, ימוסה על כלל הכנסותיו, ואין נפקא מינה באיזו מדינה הפיק אותן.[114] לכך מתווסף חריג אשר קובע כי התאגיד לא ימוסה בישראל על הכנסותיו, אלא עד לגובה שיעור מס החברות החל בישראל.[115] לפי סעיף ההגדרות לפקודת מס הכנסה תאגיד יחשב לתושב ישראל בהתקיים אחד משני המבחנים: מבחן מקום ההתאגדות ומבחן השליטה והניהול.[116]  בעוד שהמבחן הראשון הוא טכני ופשוט, הבוחן אך את מקום השיפוט שבו נרשם התאגיד, המבחן השני מצריך בדיקה מהותית באשר לזיקה של התאגיד למדינה מסוימת. בעניין ניאגו[117] ובפרשת ינקו וויס[118] נקבעו מספר מבחני משנה לצורך קביעת מקום השליטה והניהול של התאגיד. מבחנים אלו בודקים האם לחברה זרה קיימות זיקות למדינת ישראל. כך, חברה שהתאגדה מחוץ לישראל, יכולה להיחשב כתושבת ישראל לצרכי מס אם בין היתר מעסיקה אנשי מפתח ישראליים, מקיימת ישיבות ניהוליות בישראל, מקבלת החלטות אסטרטגיות בישראל ומנהלת עסקיה בשפה העברית.[119] רשות המיסים בישראל הבהירה את עמדתה בנוגע לקביעת הניהול והשליטה בחוזר מס הכנסה.[120]

בשל היותו של מבחן השליטה והניהול מהותי, משקלו רב יותר ביחס למבחן מקום ההתאגדות. עובדה זו ניתן למצוא אף באמנות מס בילטראליות.[121] ברוב אלו נקבע כי כאשר תאגיד הוא בעל תושבות כפולה לצרכי מס, המבחן שיקבע את זכות המיסוי הראשוני הוא "מקום הניהול והאפקטיבי".[122] ואולם, מונח זה כמו גם המונח "שליטה וניהול" אינו משיג פרשנות חד משמעית, מה שגורם לאי-וודאות באשר לקביעת המס הן בקרב המדינות והן בקרב התאגיד.[123]  כמו כן, ייתכן מקרה שבו נקבע הליך שומה חלוט לתאגיד זר הנשלט ומנוהל במדינה א', ורק לאחר מכן שאלת התשובות לגבי אותו תאגיד עולה על-ידי מדינה ב'. אמנות המס טרם נתנו מענה גם לשאלה זו.

שאלת התושבות של נישומים לעיתים קרובות עולה כאשר קיימת פעילות חוצה גבולות. כללי התושבות, כפי שפורטו לעיל, הולידו תכנוני מס פשוטים אשר פגעו באופן ניכר בהכנסות המדינה ממיסים. כך, הקימו נישומים חברות זרות במדינות בעלות שיעור מס נמוך. באמצעותן, החזיקו בהשקעות פאסיביות לרבות נדל"ן להשקעה, ניירות ערך, השכרת נכסים בלתי מוחשיים וכיוצא באלה. במצב זה, התחייבו החברות בשיעור מס מופחת במדינה שבה הוקמו, ואילו הנישומים הישראלים המחזיקים בחברות, מוסו רק בעת חלוקת דיבידנדים או בעת פירוק החברה. באותו אופן, נישומים ישראלים אשר עוסקים במשלח יד מיוחד מחוץ לישראל,[124] בחרו לפעול גם כן באמצעות חברות זרות הנהנות ממשטר מס מקל, והתחמקו ממיסוי הפעילות שאלמלא נעשתה באמצעות חברות, הייתה חייבת במס על-ידי היחיד.[125] בעקבות תכנונים אלו, התווספו לדיני המס הישראלים משטרי חברה נשלטת זרה (controlled foreign corporation או בקיצור CFC)[126] וחברת משלח-יד זרה.[127]

• עקרון האישיות המשפטית הנפרדת

בפרק הקודם ראינו כי העיקרון הבסיסי ביותר בדיני התאגידים הוא עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. הוא מעניק לתאגיד כשרות משפטית מלאה לכל זכות וחובה.[128] כלומר, קיימת הפרדה בין התאגיד לבעלי המניות בו, ואילו רק במקרים חריגים ניתן להרים את מסך ההתאגדות. הרמת מסך מדומה מאפשרת גם היא ייוחס זכויות וחובות לבעלי המניות במקרים ספציפיים.[129] סוגיה שמתעוררת בהיבט זה היא האם מוצדק להחיל את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת גם לצרכי מס. מצד אחד, עיקרון זה יוצר הבחנה משפטית ברורה בין התאגיד ובעלי השליטה בו, ומאפשרים ליהנות מניהול עסקים אפקטיבי. מצד שני, הזרוע הארוכה של בעלי המניות מבטלת את החיץ המשפטי שיוצר העיקרון, ובעצם ניתן לראות בתאגיד ובבעלי השליטה בו כישות כלכלית אחת.[130]  כך למשל, גידול ברווחי העודפים של תאגיד, מביא להתעשרותם של בעלי המניות בין אם באופן ישיר ובין אם באופן עקיף.[131] בנוסף, התאגיד כפיקציה משפטית, נשלט על-ידי מוח אנושי, ולעולם אינו פועל מתוך עצמאות מוחלטת. כן, החלטות שמקבל התאגיד נעשות דה-פקטו על-ידי בני האדם השולטים בו, ולכן קיים קושי להתייחס לתאגיד כישות משפטית נפרדת ועצמאית.[132]  

כך או כך, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אומץ על-ידי המחוקק הישראלי גם לצרכי מס. כמו כן, כחלק מהיותה של מדינת ישראל חברה בארגון ב-OECD, התחייבה באמנות מס בילטראליות ליישם עיקרון זה.[133] ארגון ה –OECD מגדיר את ההפרדה בין הישויות המשפטיות לצרכי מס, ככזו המשיגה באופן הרציונאלי ביותר תוצאות מיסוי הוגנות.[134] כמו כן, עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מצמצם את הסיכון למיסוי כפל.[135] מסך ההתאגדות מביא לכך שכל ישות בתאגיד הרב-לאומי נתונה למשטרי המס באותה מדינה שבה פועלת. ההנחה היא, כי לצד עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, חל גם עיקרון הזרוע הארוכה Arm's Length Principle)). דהיינו, כי עסקאות בין כלל הישויות המשפטיות הנכללות בתאגיד הרב-לאומי, תמוסנה בהתאם לתנאי השוק.[136] דא עקא, כי תאגידים רב-לאומיים חורגים חדשות לבקרים מתנאי השוק בעסקאות בין חברתיות, ומעלים קשיים נוספים, בעת מתבססים בין היתר על עקרונות אלו, כפי שיפורט גם להלן. בשל עובדה זו, לאחרונה נשמעים קולות הקוראים לביטול עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת לצרכי מס, ולעבור לשיטת המיסוי המאוחד.[137] אולם כפי שאדון בהמשך, הדרך להתמודדות עם אותם קשיים, אינה נעוצה דווקא בביטול עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אלא בהגברת השקיפות ושיתוף המידע בנוגע לפעילותם של אשכולות רב-לאומיים.

שיטת מס אפקטיבית היא נייטרלית וכזו שאינה פוגעת בשוויון בין נישומים זהים.[138] משכך, סוגיה נוספת שראוי לבחון היא האם אימוץ עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת לתוך דיני המס פוגע בשוויון בין נישומים. על-מנת להמחיש סוגיה זו, ניקח לדוגמא את ראובן ושמעון – שני נישומים תושבי ישראל המעוניינים להקים מיזם עסקי זהה למתן שירותי ייעוץ, כל אחד יחד עם שותפו. מיזם זה מהווה  את מקור הכנסתם היחיד. בהיעדר נתונים אודות צפי ההכנסות השנתיות מהמיזם, אינם יכולים שני הזוגות לקבוע את הדרך האופטימאלית ביותר להתאגד לצרכי מס. בעוד שראובן ושותפו בחרו ליתן את שירותיהם בתור יחידים, שמעון ושותפו בחרו להקים את חברת ש.ש. שירותי ייעוץ בע"מ (להלן גם – "חברת ש.ש.") שבאמצעותה ייתנו את שירותיהם. יודגש, כי לצורך הדוגמה חברה זו אינה יכולה להיחשב כחברה משפחתית[139] או כחברה שקופה.[140] שני המיזמים הניבו רווחים לפני מס בסך של 100,000 ₪ בשנת המס.

במצב דברים זה, מס הכנסה ייחס לראובן ולשותפו הכנסה מעסק של 50,000 ₪ כל אחד. שיעור המס השולי של שניהם יעמוד על 10%, ובחישוב נקודות הזיכוי להן זכאים בהיותם תושבי ישראל, לא ישלמו מס כלל.[141] לעומת זאת, חברת ש.ש. תשלם מס חברות בשיעור של 25% ובעודפיה יישארו 75,000 ₪. כאשר תחלק החברה דיבידנד לשמעון ולשותפו, יהיו חייבים במס נוסף בשיעור של 30%, כך שבסופו של דבר ישלמו השניים על רווחיהם מהמיזם מס כולל של כ- 47.5% עד לרמת היחיד.[142] הגם ששני זוגות הנישומים שלפנינו אינם זהים מבחינה משפטית פורמאלית, הם זהים כלכלית. בהיעדר חקיקה נוספת, החלת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת פוגעת בשוויון ביניהם. במקרה זה, שמעון ושותפו נהנים אמנם מאחריות מוגבלת כבעלי מניות בחברתם, אולם במצב הקיים ישלמו כמחצית החל מהשקל הראשון אותו הרוויחו. מצב כזה אינו מתרחש בסכומים גדולים של הכנסות, שכן, שיעורי המס השוליים החלים על יחיד שואפים להגיע לשיעור המס המשוקלל החל על בעל מניות בתאגיד. יחד עם זאת, הפגיעה נוצרת דווקא בשכבות האוכלוסייה החלשות. יוער, כי טענה זו אף היא אינה מבקשת לבטל את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת לצרכי מס. אולם ראוי כי המחוקק ייתן פתרון גם לבעיה זו.[143]

• מיסוי תאגידים רב-לאומיים לפי משטר מחירי העברה

המונח מחירי העברה (Transfer Pricing) מתייחס למחירים או לתנאים הכלכליים הנקבעים לעסקאות הנעשות בין צדדים שמתקיימים ביניהם יחסים מיוחדים. יחסים אלו יכולים שיהיו בין אדם לקרובו, תאגיד ובעל השליטה בו, עובד ומעסיקו,[144] אך בעיקר נושא זה מתעורר בעסקאות בין-לאומיות כאשר הצדדים הקשורים הם חברות הנכללות בתאגיד רב-לאומי. התאגדות מעין זו, מהווה את התשתית המרכזית לביצוע מחירי העברה כאשר במרכזה עומד האינטרס להקטנת חבות המס הכוללת של התאגיד.

באופן כללי, קיימות פעילויות כלכליות בין חברות בבעלות משותפת או בין חברות הנכללות בתוך קונצרן ((Concern שיכול שיהא בנוי ממגוון קונסטרוקציות. פעילויות אלו הן לרוב מכירת סחורות, מתן שירותים, רישיון להפעלת פטנטים וידע, מתן הלוואות וכיוצא באלה.[145] ככל שלאותן פעילויות קיימת מהות כלכלית-עסקית, היינו, שכל חברה מונעת משיקולי רווח בנפרד, הרי שמדובר בסיטואציה חוקית, ואף קיימות הצדקות כלכליות לקידום פעולות כגון אלו.[146] עם זאת, כאשר המחיר שנקבע לוקה באי-רציונאליות עסקית, וברור שלא היה נקבע כך בין צדדים שאינם קשורים באותם תנאי שוק, הרי שנעשה שימוש לרעה במספר אלמנטים המאפשרים תכנוני מס אגרסיביים. כך למשל, שיעורי המס השונים בין מדינות שונות בהן פועל התאגיד הרב-לאומי, מהווים תמריץ להסטת רווחים כאשר השאיפה היא להגדיל את סך הכנסותיה של החברה הפועלת במדינה בעלת שיעורי מס נמוכים, ובה בעת להכיר בהוצאותיה של החברה הפועלת במדינה בעלת שיעורי מס גבוהים.[147] כמו כן, צורת ההתאגדות בה בוחר לפעול התאגיד, מטילה קושי על זיהוי העסקאות הקשורות, ומשמשת ככיסוי להצדקת מחירי ההעברה.[148] כן, ככל שהקונסטרוקציה התאגידית מורכבת יותר, כך קשה להתחקות אחר העסקאות הפנימיות בתוך האשכול. לבסוף, ואולי הקריטי ביותר, תאגידים רב-לאומיים מנצלים את אזלת ידן של רשויות מס ברחבי העולם בהתמודדות עם קביעת תנאי השוק לעסקאות הפנימיות הללו.[149]

המקרה שלהלן ימחיש את סוגיית מחירי העברה ואת השפעות המס הנלוות לה. חברה ישראלית היא יצרנית תרופות גדולה אשר מייצרת בישראל את התרופה R. בבעלותה של החברה הישראלית חברה בת אשר התאגדה בסרביה ולה פעילות עסקית של שיווק והפצת תרופות לצדדים שלישיים לא קשורים בחו"ל. החברה הסרבית רוכשת את תרופה R מהחברה הישראלית ומפיצה אותה ברחבי העולם. שיעור מס החברות בישראל הוא [150]25% בעוד ששיעור מס החברות בסרביה הוא 15%.[151] משכך, יעדיף אשכול החברות שלפנינו לנתב את הכנסותיו לחברה בסרביה ולהכיר בהוצאותיו בישראל. כעת, בין החברות נחתם הסכם לפיו תמכור החברה הישראלית לחברה הסרבית את תרופת R במחיר של 5,000 ₪ לק"ג תרופה בעוד שמחירה בשוק עומד על 10,000 ₪.

דו"ח תוצאות הפעולות	ישראל	סרביה
הכנסות	5,000	10,000
עלות המכר (ייצור)	4,000	5,000
רווח גולמי	1,000	5,000
שיעור מס חברות	25%	15%
מס	250	750
מס כולל באשכול החברות	1,000 ₪

עיננו רואות כי החברה הישראלית מייצרת את התרופה בעלות של 4,000 ₪ לק"ג, ומוכרת אותה ברווח גולמי של 1,000 ₪ לק"ג. על הכנסה זו תשלם מיסים בגובה 250 ₪ בלבד. לעומת זאת החברה הסרבית רוכשת את התרופה במחיר של 5,000 ₪ לק"ג, ומוכרת אותה בשוק במחירה האמתי 10,000 ₪. על ההפרש 5,000 ₪ תשלם 750 ₪ בלבד. נטל המס הכולל של התאגיד הוא אפוא 1,000 ₪ מתוך הכנסה כוללת של 6,000 ₪.

כעת נניח כי החברה הישראלית, בנוסף לפעילותה הענפה בייצור התרופות, משווקת ומפיצה את מוצריה בסיטונאות באמצעות מחלקת השיווק והמכירה של החברה. כמו כן, שתי החברות פועלות לפי תנאי השוק, ולכן  המחיר שנקבע בהסכם עומד על 9,000 ₪ לק"ג תרופה, לאחר הנחה לגיטימית.

דו"ח תוצאות הפעולות	ישראל	סרביה
הכנסות	9,000	10,000
עלות המכר (ייצור)	4,000	9,000
רווח גולמי	5,000	1,000
שיעור מס חברות	25%	15%
מס	1,250	150
מס כולל באשכול החברות	1,400 ₪

במקרה זה, ברור כי נטל המס הכולל גדל באופן משמעותי. אם נתרגם את שני המקרים שלעיל לשיעורי המס האפקטיביים החלים על התאגיד, נראה כי כאשר העסקה נעשית תחת תנאי השוק שיעור המס האפקטיבי החל על התאגיד הוא 23.33% (6,000/1,400). לעומת זאת, כשהעסקה חורגת מתנאי השוק שיעור המס האפקטיבי הוא 16.66% (6,000/1,000).

רבות הן הווריאציות לתכנון מס באמצעות מחירי העברה. עובדה זו מדגישה את גודל הפרצה דרכה תאגידים רב-לאומיים פועלים להתחמקות ממס, ואת הקלות היחסית בשימוש במחירי העברה. אם נחזור לדוגמה שלעיל, אשר הציגה את המקרה הקלאסי של מחירי העברה, נראה כי קיימות דרכים נוספות לשימוש לרעה במשטר זה. נניח כעת כי פעילות השיווק והפצת התרופות נמצאה עדיפה בישראל בשל הקלות בייצוא סחורות לחו"ל. לכאורה, אבד הצורך בחברה הסרבית, שכאמור, התאגיד מעוניין בייצוא התרופה R מישראל. במקרה זה תקים החברה הסרבית חברה בת ישראלית בעלת פעילות עסקית דומה. זו הראשונה, תרכוש את תרופה R מהחברה הישראלית היצרנית במחיר עלות הייצור, ותבחר באחת משתי הדרכים הבאות: (1) תמכור לחברה הבת שהקימה את תרופה R במחיר הקרוב למחיר השוק, ובכך תגדיל את עלות המכר בחברה המפיצה הישראלית. במקרה זה, החברה היצרנית לא תכיר כלל ברווח בגין העסקה הואיל ומכרה את התרופה במחיר עלות, ואילו החברה המפיצה תכיר ברווח נמוך מאוד לאחר שזו תמכור את התרופה לציבור במחיר השוק. (2) תתקשר עם חברת ההפצה בהסכם להפצה ושיווק של תרופה R תמורת עמלת שיווק אשר נמוכה באופן משמעותי מהעמלה המקובלת באותו תחום פעילות. כך או כך, הפעילות העסקית המתוארת תתבצע כולה בישראל, ואף הסחורות לא תגעינה לסרביה לעולם, אולם סרביה היא זו שתהנה בסוף מתשלום המס במדינתה, וחבות המס הכוללת על התאגיד תקטן.

תופעה זו הגבירה את הצורך  להילחם בתכנוני המס האגרסיביים של תאגידים רב-לאומיים באמצעות מחירי העברה. כבר בשנת 1979 פרסם ארגון ה –OECD דו"ח בנושא, אשר מונה בראשיתו מספר בעיות איתן מתמודדות מדינות עד היום.[152] המרכזית ביניהן, היא האופן שבו ייקבע מחיר השוק בעסקאות רב-לאומיות.[153] העיקרון המנחה לקביעה כזו, אשר אומץ בשלוש אמנות המודל, ואף נקלט לדין הישראלי הוא עקרון הזרוע הארוכה (Arm's Length Principle). לפי עיקרון זה, בסמכותן של רשויות המס לתמחר מחדש עסקאות בין חברות קשורות. כלומר, תנאי העסקה שנקבעו בין הצדדים הקשורים יומרו לצרכי מס בתנאים כלכליים אשר הולמים את תנאי השוק. התנאים החדשים ייקבעו בהתבסס על עסקאות בין צדדים שאינם קשורים.[154] כך, לרשויות המיסים תהא הסמכות לייחס לצד הקשור בעסקה רווח חייב במס גבוה יותר, ולחילופין, להכיר בהוצאות נמוכות יותר המותרות בקיזוז.

דא עקא, לצד עיקרון הזרוע הארוכה עולה הקושי בקביעת תנאי השוק לעסקאות. הראיה החזקה ביותר לביסוס השוואת תנאים כלכליים, היא עסקה נוספת דומה שנעשתה בין אחד מן הצדדים הקשורים לבין צד אחר שאינו קשור. מכאן גם שהשיטה האפקטיבית ביותר לקביעת תנאי שוק היא שיטת השוואת המחיר (Comparable uncontrolled price או בקיצור CUP). דא עקא, שברוב המקרים נתונים אודות עסקאות דומות אינם קיימים. בעיה זו אף היא מוזכרת בדו"ח כאשר בין היתר נכתב כך:

"Making a judgment whether a particular transfer price conforms to the arm's length principle would ideally require direct reference to prices in comparable transactions between enterprises independent of each other or between the group and unrelated parties. This method is frequently referred to as the 'comparable uncontrolled price' method and in principle it is the most appropriate to use and in theory the easiest. In practice, however, it often happens that such evidence is not available or it is impracticable to collect it together or there is argument about whether the process quoted are comparable or not. Other methods may therefore need to be used to obtain an arm's length price".[155]

בשל כך, נקבעו שיטות וכללים לקביעת מחירי העברה נאותים. במסגרת תיקון 132 לפקודת מס הכנסה,[156] בה אימץ המחוקק הישראלי רפורמה במיסוי בינלאומי, נקלט עיקרון הזרוע הארוכה בסעיף 85א. לפקודה אשר מורה כך:

"בעסקה בין-לאומית שבה מתקיימים בין הצדדים לעסקה יחסים מיוחדים שבשלהם נקבע מחיר לנכס, לזכות, לשירות או לאשראי, או שנקבעו תנאים אחרים לעסקה, באופן שהופקו ממנה פחות רווחים מאשר היו מופקים בנסיבות העניין, אילו נקבעו המחיר או התנאים בין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים (להלן – תנאי השוק), תדווח העסקה בהתאם לתנאי השוק ותחויב במס בהתאם".[157]

תקנות שהותקנו מכוח הסעיף[158] החילו מספר שיטות להשוואת מחירים על-בסיסן רשות המיסים תתמחר מחדש מחיר העברה בעסקה בין-לאומית. השיטות כפי שמפורטות בתקנות הן כדלקמן:

שיטת השוואת המחיר (Comparable uncontrolled price method):

שיטה זו כאמור, היא השיטה האפקטיבית ביותר לקביעת תנאי שוק, וברוב המקרים תעדפנה רשויות המס שימוש בשיטה זו. השיטה משווה את המחיר שנקבע בעסקה בין צדדים קשורים למחיר שנקבע בעסקה בעלת מאפיינים זהים, שנעשתה בין צדדים שאינם קשורים. תחילה יש לזהות עסקאות של הצד שנבדק עם צדדים שאינם קשורים בעליי מאפייני השוואה זהים.[159] במקרה שעסקאות כאלו אינן קיימות, יש לזהות עסקאות בין צדדים חיצוניים לצדדים אשר היו מעורבים בעסקה הקשורה. עסקאות אלו חייבות שתהיינה זהות לעסקה הקשורה, אך ייתכנו מקרים בהם ניתן יהיה להשתמש בשיטה כאשר ההבדלים במאפייני ההשוואה אינם כה גדולים, וניתן לנטרל את אותם גורמים המשפיעים על דמיון העסקאות .[160]

שיטת הרווח בשיעור קבוע המתווסף לעלויות הישירות (Cost plus method):

שיטה זו בוחנת את שיעור הרווח המקובל בתחום הפעילות בה עוסקת החברה, ומוסיפה שיעור זה לעלויות הישירות הנובעות מהפעילות. ההשוואה היא בין שיעור הרווח בעסקה הקשורה לבין השיעור שנקבע לעסקאות דומות בין צדדים שאינם קשורים. השיעור מחושב כיחס שבין הרווח מהעסקה לבין סך העלויות הישירות שהתהוו לצד המרוויח. שיטה זו אפקטיבית בהיעדר נתונים על מכירות או עמלות שירות שהתבצעו בין צדדים שאינם קשורים, או אז היה ניתן להשוות אותן לפי שיטת השוואת המחיר. כמו כן, בשיטה זו משתמשים כאשר הצד הנבדק מבצע פעולות הנוספות להפצת המוצר כגון אריזה ואחסון, או כשמדובר ביצרן העושה שימוש תדיר בנכסים בלתי מוחשיים.[161] הדוגמה הבאה תמחיש שיטה זו: נניח כי חברה מייצרת מוצר P בעלות של 30,000 ₪. בשנים הראשונות לפעילותה גם הפיצה ושיווקה את המוצר ברחבי העולם לחברות שאינן קשורות. כך, מהדו"חות הכספיים עולה כי היחס בין הרווח לבין עלויות הייצור היא 33.33% ושיעור זה הוא השיעור המקובל בייצור ומכירת מוצר P. כעת, הקימה חברה בת בחו"ל לה היא מספקת את מוצר P במחיר של 34,000 ₪. מעסקה זו הרוויחה 4,000 ₪ ושיעור הרווחיות מהעסקה הוא (13.33%  = 4,000/30,000). מכאן, שיש לייחס לחברה היצרנית רווח הגבוה ב – 20% מזה שנוצר לה מהעסקה, היינו 40,000 = 133.33%*30,000

שיטת הרווח הגולמי בשיעור קבוע מהמכירות (Resale price method):

שיטה זו בוחנת את שיעור הרווח הגולמי שנוצר בעסקה שבין צדדים לא קשורים, וגוזרת את המחיר המקובל בין צדדים קשורים. ההשוואה היא בין שיעור הרווח הגולמי בעסקה לצד שלישי, לבין שיעור הרווח הגולמי בעסקה קשורה. השיעור מחושב כיחס שבין הרווח שנוצר מהעסקה לבין סך המכירות של המוצר או השירות שניתן. שיטה זו אפקטיבית כאשר הצד המפיץ, אינו מבצע פעולות נוספות למוצר שמעלות את ערכו כגון אריזה והרכבה.[162]הדוגמה הבאה תמחיש שיטה זו: נניח כי חברה מפיצה ומשווקת מוצר P לצדדים לא קשורים. הרווח הגולמי שנוצר לה מפעילות זו הוא בשיעור 33.33%. אותה חברה רוכשת את מוצר P מחברה האם היצרנית במחיר שאינו תואם את מחיר השוק, ומוכרת את המוצר לציבור במחיר של 60,000 ₪. מכאן, כי מחיר השוק שיש לייחס לחברה האם בעסקת המכירה יהיה 40,000 = 33.33% * 60,000 –60,000. כלומר, מהמחיר הסופי שנמכר המוצר לציבור גזרנו רווח גולמי כולל של 20,000 = 33.33% * 60,000. רווח גולמי זה נייחס לחברה האם בניכוי הרווח הגולמי שנוצר לה ממכירת המוצר לחברה הבת– אם קיים רווח כזה.

שיטת השוואת הרווחיות (Comparable profits method):

שיטה זו משווה את הרווחיות הכוללת של צד קשור בעסקה, לרווחיות הכוללת של צדדים שלישיים. הרווחיות נמדדת בהתבסס על מדדי רווחיות בלתי תלויים של צדדים לא קשורים אשר עוסקים בפעילות דומה לזו של הצד הקשור. בדרך כלל צדדים אלה יהיו חברות ציבוריות אשר להן אינטרס מובהק להציג בדו"חות הכספיים רווחיות גבוהה בתחום פעילותן. מדדי הרווחיות אם כן, נקבעים כיחסים פיננסיים מתוך הדו"חות הכספיים כמו למשל יחס הרווח התפעולי למכירות, יחס רווח תפעולי לנכסים תפעוליים, יחס רווח תפעולי לעלות המכר או הוצאות הנהלה וכלליות וכו'.[163]

שיטת חלוקת הרווח (Profit split method):

שיטה זו מחלקת את הרווח בין צדדים הפועלים כיחידה כלכלית אחת. השיטה בוחנת את תרומתה היחסית של כל ישות הפועלת במיזם המשותף של האשכול. היחסיות מתבטאת בסיכונים והסיכויים שכל ישות נושאת על-מנת להשיא את רווחיה שלה, מתוך הנחה כי קיימת רציונאליות עסקית בהתקשרות בין הצדדים. שיטה זו אפקטיבית כאשר כל צד בעסקה עושה שימוש בנכס בלתי מוחשי בעל ערך כלכלי, ובשל השימוש נוצר הרווח או ההפסד המשותף של האשכול.[164] כדי לקבוע האם עסקאות בין צדדים קשורים נעשו בתנאי השוק, בוחנים את סבירות ההקצאה של הרווח התפעולי הכולל של התאגיד. קיימות שתי שיטות לחלוקת הרווח:

• שיטת הרווח העסקי הנקי (transactional net margin method) מתרגמת את חלוקת הרווח לאחוז רווח נקי שמחושב כיחס בין הרווח הנקי במכירות, בנכסים או בעלויות לבין סך הרווח. הרווח יוקצה לפי השיעור המתקבל, וכך גם יושווה לשיעור המתקבל בין צדדים לא קשורים.[165]
• שיטת חלוקת הרווח השיורי (residual profit split) מייחסת את הרווח בשני שלבים. תחילה, מתבצעת חלוקת רווח בסיסית בין כל צד קשור בהתאם לתרומתו הכללית ליצירת ההכנסה. לאחר מכן, מתבצעת חלוקה נוספת של הרווח העודף כפי שהייתה מתבצעת בין צדדים שאינם קשורים.[166]

רובן של השיטות המפורטות, מתבססות על עסקאות דומות שנעשו בתנאי שוק. למרבה הצער, תאגידים רב-לאומיים פועלים יותר ויותר לביטול השקיפות שעלולים ליצור תאגידים אחרים הפועלים בהתאם לתנאי שוק, בזירות מסחר מקבילות. כחלק מהתנהלות זו, מבצעים התאגידים הרב-לאומיים מיזוגים ורכישות של חברות ועסקים, אשר לרוב אין בכוחם הפיננסי להפעיל מנגנון מחירי העברה כה מתוחכם.[167] כמו כן, מקשים התאגידים הרב-לאומיים על פעילותם של אלה בדרך של תחרות כלכלית דורסנית אשר מביאה לפשיטות רגל ולחסמי כניסה לשוק. דבר זה מוביל לכך שלא קיים המידע אודות עסקאות דומות שנעשו בתנאי שוק לצרכי השוואת מחירים.[168] בנוסף, בעידן ההולך והמתפתח, בפעילויות עסקיות רבות גובר השימוש בנכסים בלתי מוחשיים כגון פטנטים, סימני מסחר, מוניטין וכו'. גם כאן נוצר הקושי לקבוע מחירים בתנאי שוק באשר לעסקאות אלו.[169]

בהיעדר נתונים פנימיים אודות עסקאות דומות, מנסות רשויות מס בעולם להשיג מידע על עסקאות אלה בהתבסס בין היתר על תניות לחילופי מידע בין מדינות אמנה. גם בזירה זו מתעוררת בעיה בנוגע לשיתוף המידע. סעיף 26 לאמנת המודל של ארגון ה-OECD מתווה את הדין בנוגע לחילופי מידע,  שנקלט גם באמנות מס בילטראליות בניסוחים מעט זהים.[170] סעיף 8c לפרשנות של סעיף 26, מתאר מקרה שבו מדינה א' מבקשת ממדינה ב' מידע לגבי מחירים שנקבעו בין חברות אשר פועלות במדינה ב', לבין צדדים שאינם קשורים, וזאת בהתאם לאמנה שנכרתה בין שתי המדינות. מידע זה נחוץ למדינה א' על-מנת לערוך השוואת מחירים לחברה מקומית הפועלת בשטחה, ומקיימת קשרים עסקיים עם חברות קשורות כלשהן לצורך הסטת רווחים. דא עקא, שהמידע אותו מבקשת מדינה א' מתייחס לחברות שאינן מקיימות קשרים עסקיים כלשהם עם החברה המקומית ואף לא עם קרוביה. סעיף הפרשנות קובע אפוא, שקשה ליישם במצב דברים זה את תנית חילופי המידע הואיל ומדובר במידע העלול לחשוף סודות מסחריים ועסקיים, ואף עלול לפגוע בפרטיותן של החברות.[171]

בנוסף לקושי זה, הקונסטרוקציה שבה בוחרים תאגידים רב-לאומיים לפעול מקשה על משטרי האכיפה במדינות העולם. כיום, תאגידים רב-לאומיים מחזיקים בעשרות חברות וישויות משפטיות המרכיבות אותם. כך לדוגמא, בשנת 2010 נספרו כ-103,786 חברות-אם אשר מחזיקות יחד בכ-832,114 ישויות משפטיות במדינות זרות.[172] מצב זה, מקשה על האופן שבו מזהות רשויות מס עסקאות מלאכותיות. [173] יתרה מכך, אשכולות רב-לאומיים עושים שימוש ציני בפלטפורמה של מחירי העברה ומצדיקים עסקאות בין-חברתיות על-ידי ביצוע עסקאות זניחות עם צדדים שלישיים במקביל. עסקאות אלו משמשות כראיה עתידית במקרה של ביקורת רשות המיסים.[174]

• מיסוי תאגידים רב-לאומיים לפי משטר "מוסד קבע"

המונח מוסד קבע (Permanent establishment) מתייחס לחריג אשר קבעו מדינות העולם בכל הנוגע לזכות המיסוי של מדינת התושבות. עקרון היסוד שנקלט באמנת המודל קובע כי רווחיו של תאגיד תושב מדינה פלונית יהיו כפופים לדיני המס באותה מדינה בלבד.[175] היינו, כי זכות המיסוי הראשונה מוקנית למדינת התושבות של התאגיד. אולם, ייתכן שהכנסותיו של תאגיד, כולן או מקצתן, מופקות מעבר לגבולותיה של מדינת התושבות. לכן, קובע עקרון מוסד הקבע כי במקרים בהם הפעילות העסקית של התאגיד במדינה הזרה היא משמעותית דיה, ההכנסות שנצמחו תמוסינה באותה המדינה. למעשה מוסד קבע מהווה ביטוי למשמעות הפעילות העסקית של התאגיד במדינה הזרה, כזו שמצדיקה מיסוי. משטר זה חל מקום שבין מדינת התושבות של התאגיד לבין המדינה שבה פועל מוסד הקבע, קיימת אמנה למניעת כפל מס. אחרת, יחול הדין הפנימי באשר למיסוי תאגידים. באמנת המודל של ארגון ה-OECD  נקבע, כי פעילות עסקית של תאגיד עולה לכדי מוסד קבע במקרים הבאים:[176]

1. למיזם הזר קיים מקום עסקים קבוע (fixed place of business), שבו מתקיימת הפעילות העסקית כולה או מקצתה, כאשר הכוונה היא למתקן עם אזור עסקים מוגדר.
2. המיזם הזר מפעיל את עסקיו באמצעות סוכן תלוי אשר מנהל את הפעילות העסקית במדינה בה קיים מקום העסקים הקבוע, ובין היתר מוסמך הוא להתקשר בחוזים בשם המיזם.

סעיף 5(2) לאמנת המודל מונה מספר מקרים הנכנסים תחת הגדרת המונח "מוסד קבע". מקרים אלה מתייחסים למתקני המיזם אשר ממוקמים במדינה שאינה מדינת התושבות שלו. מתקנים אלה הם בין היתר מקום ההנהלה, הסניף, המשרד, בית החרושת, בית המלאכה, המכרה, המחצבה וכיוצא באלה.[177] נראה כי המקרים שמונה הסעיף מתארים זירות מסחר מסורתיות, שהינן ארכאיות בעידן הטכנולוגי הנוכחי בו עלה השימוש בקניין רוחני ובנכסים בלתי מוחשיים.[178] אולם, רשימה זו אינה סגורה, וממש לאחרונה הרחיבו מדינות ה-OECD את הגדרת המונח מוסד הקבע כך שיחול גם על פעילות כלכלית דיגיטלית, וזאת במסגרת הרפורמה בשיטת המיסוי הבינלאומי – הלא היא תכנית ה-BEPS.[179]

מנגד, סעיף 5(4) לאמנת המודל מונה את המקרים שבהם אין להכיר במוסד קבע. כך לדוגמא, כאשר המיזם עושה שימוש במתקנים הנמצאים במדינה הזרה לצרכי אחסון, תצוגה או העברת סחורות שבבעלותו. כמו כן, כאשר המתקן משמש למקום איסוף מידע עבור המיזם. בנוסף, כאשר מדובר בפעילות המאופיינת בהכנה או סיוע לפעילות העסקית של המיזם. לבסוף, כאשר למיזם סוכן בלתי תלוי אשר אינו מוסמך להתקשר בשמו של התאגיד הרב-לאומי בחוזים עסקיים.[180]

להבדיל מהשאלה האם פעילות של תאגיד זר בישראל עולה לכדי מוסד קבע או לא, קיימת נפקות גם לשאלה מהו הדין כאשר תאגיד זר פועל באמצעות סניף העולה לכדי מוסד קבע, וכאשר פועל באמצעות חברה בת. לאבחנה זו ישנן השלכות באשר למיסוי הרווחים המחולקים לתאגיד הזר, ולעיתים אף לאופן חלוקת תשלום המיסים בין מדינות. על-מנת להמחיש סוגיה זו, נביא להלן את הדוגמה הבאה. נניח כי החברה האמריקאית SUB אשר עוסקת בהשכרת ציוד ומכונות, מפעילה בישראל את עסקיה באמצעות חברה בת. לעומתה, החברה האמריקאית PE, אשר לה תחום פעילות זהה, מקימה בישראל סניף מרכזי של החברה. פעילות הסניף בישראל עולה לכדי מוסד קבע בהתאם לאמנה למניעת כפל מס בין ישראל לממשלת ארה"ב.[181] פעילותה של חברת הבת הישראלית של SUB תמוסה בישראל במס חברות, בשיעור של 25%. כמו כן, כאשר תחלק חברת הבת דיבידנדים לחברת SUB, תנכה החברה הישראלית מס במקור בשיעור מס מופחת של 12.5%, וזאת גם כן בהתאם לאמנה הבילטראלית.[182] שיעור המס הכולל שהתאגיד ישלם עבור פעילותו בישראל הוא אפוא 34.375%. כמו כן, פעילות הסניף של חברה PE תמוסה בישראל גם כן בשיעור מס חברות של 25%. אולם, חלוקת הרווחים לחברת PE אינו מהווה אירוע מס עבורה, ולכן גם לא תמוסה בשיעור מס נוסף. סך תשלום המס בישראל הוא בשיעור מס החברות בלבד. במקרה זה, תמסה ארצות הברית את הכנסותיה של PE מהסניף הישראלי בגובה ההפרש שבין שיעור מס החברות בארצות הברית שעומד על כ-35% לבין שיעור מס החברות ששולם בישראל.

כיום, מדינות שונות עיגנו בדין הפנימי הגדרה למוסד קבע.[183] בישראל, טרם נקלטה הגדרה מפורשת בפקודת מס הכנסה, אולם בהיותה חברה בארגון ה-OECD וצד לאמנות מס בילטראליות, משטר מוסד הקבע חל גם בתחום שיפוטה.[184] כאשר נקבע כי לתאגיד זר קיים מוסד קבע בישראל, וזאת בהתאם לתנאיי האמנות, מתעוררת הסוגיה באשר לאופן מיסוי הרווחים וייחוסם למוסד הקבע. נראה, כי גם כאן מתעוררות בעיות הדומות במהותן למשטר מחירי העברה, מה גם שהגישה של ארגון ה-OECD לייחוס ההכנסות למוסד הקבע, מובילה בסופו של דבר לאותן שיטות להשוואת רווחים בהתבסס על עקרון הזרוע הארוכה, כפי שנהוגות במחירי העברה.[185] העיקרון המנחה מצוי בסעיף 7(2) לאמנת המודל, וזוהי לשונו:

"For the purposes of this Article […], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise."[186]

[ההדגשה אינה במקור]

מכאן, כי הרווחים שיש לייחס למוסד הקבע הם אותם רווחים שהיה מרוויח אילו פעל כישות משפטית נפרדת ועצמאית, העוסקת באותם תחומי פעילות ותחת אותם תנאי שוק, תוך התחשבות בפעולות שבוצעו, בנכסים בהם נעשה שימוש, ובסיכונים העסקיים שנלקחו. הגדרה זו היא אפוא כללית ורחבה. הרי שמוסד קבע אינו פועל כישות משפטית הנפרדת מהמיזם, ולכן גם קשה להתחקות אחר הקצאת המשאבים והסיכונים בין סניפיו, כמו גם קביעת אופן ייחוסם.[187] מצב זה הוביל לכך שפירושים שונים ומגוונים ניתנו לסעיף זה על-ידי מדינות ה-OECD.[188] בעקבות כך, פרסם ארגון ה-OECD בשנת 2010 דו"ח מקיף בנושא ייחוס רווחים למוסדות קבע, אשר ביקש ליצור הרמוניזציה ביישום הסעיף. הדו"ח מאמץ את גישת ה –Authorized OECD Approach אשר מבוססת על עקרון הישות המשפטית הנפרדת ועקרון הזרוע הארוכה. גישה זו אינה נועדה להכתיב את חוקי המס הפנימיים של  מדינות האמנה באשר לייחוס הרווחים למוסד הקבע, אלא באה להגביל את סך הרווחים שיכולה מדינת אמנה לייחס לפעילות מוסד הקבע הפועל במדינתה.[189]

לפי גישת ה- Authorized OECD Approach, מדינת אמנה שבה פועל מוסד הקבע, תייחס את הרווחים בשני שלבים: (1) ביסוס ההנחה כי מוסד הקבע מהווה ישות משפטית נפרדת ועצמאית – שלב זה, מנסה לפתור את הדיסוננס שנוצר בין ההתייחסות למוסד קבע כישות משפטית נפרדת ועצמאית לבין העובדה שאין הוא כזה. ככלל, חברות לא קשורות מחלקות ביניהן את הסיכונים והסיכויים באמצעות כלים משפטיים שונים לרבות חוזים ורישומי זכויות. אולם, תאגיד רב-לאומי אשר פועל באמצעות סניף אינו יוצר הגדרות משפטיות לעניין בעלות על נכסים, לקיחת סיכונים, חלוקת ההון וכיוצא באלה.[190] לכן, יש להתייחס לסניף כאילו פעל כישות משפטית נפרדת ועצמאית מבחינה כלכלית ולאו דווקא משפטית, וזאת באמצעות מנגנון של ניתוח עובדתי ( Functional and factual analysis). כך בין היתר, מונה הדו"ח כיצד לייחס בעלות כלכלית על נכסים לצורכי פחת, סיכונים כלכליים הגלומים בפעילות העסקית של הסניף, הון זמין לצורך פיתוח הפעילות ועלויות מימון.[191] (2) קביעת הרווחים ותמחור העסקאות הניתנות לזיהוי בהתבסס על עקרון הזרוע הארוכה – בשלב זה, יש לנסות לזהות עסקאות שנעשו בין הסניף לצדדים שלישים שאינם קשורים, ובין הסניף לבין המיזם, כאשר אלו נעשו שלא בהתאם למחיר השוק. עסקאות אלו האחרונות, יש לתמחר בהתאם לשיטות השוואת מחירים הנהוגים במשטר מחירי העברה.[192]

ובכן, משטר מיסוי מוסדות קבע, כמו גם משטר מחירי העברה מבוסס בעיקרו על עקרון הישות המשפטית הנפרדת ועקרון הזרוע הארוכה. על-מנת לייחס רווחים לסניף המופעל על-ידי תאגיד זר, ישנו צורך לזהות עסקאות שנעשו שלא בתנאי שוק ולתמחרן בשיטות הנהוגות במשטר מחירי העברה. מצב זה מחזיר את משטר מוסד קבע לאותן בעיות איתן מתמודדות רשויות מס בעולם באשר לזיהוי, התמודדות ותמחור העסקאות שנעשו שלא בהתאם לתנאי השוק. כמו כן, מאחר שתנאי להפעלת המשטר נעוץ בהוכחת קיומו מוסד קבע במדינה, לפי ההגדרה שנקבעה בין מדינות האמנה, ייתכנו מקרים שבהם פעילויות עסקיות שונות שהופקו בישראל לא תמוסנה כלל.[193] כאמור, כל אימת שהתאגיד הזר הוא תושב מדינה שאינה צד לאמנה עם ישראל, מיסוי פעילותו העסקית שהופקה בישראל תמוסה בהתאם לסעיף 4א. לפקודת מס הכנסה, ולפי התושבות הפיסקאלית של התאגיד.[194] לעומת זאת, כשהתאגיד הזר הוא תושב מדינת אמנה, יהא צורך להוכיח קיומו של מוסד קבע, וכל פעילות עסקית שהופקה בישראל אך לא תענה על ההגדרה הנדרשת, אינה תמוסה כלל בישראל.[195]

בעיה נוספת היא, שאמנות מס בילטראליות טרם תוקנו לאור הדין הנוהג כיום, כפי שזה הוצג לעיל. עובר לתיקון אמנת המודל של ארגון ה-OECD בשנת 2010, האמנה יצרה אבחנה בין מיזם עסקי אשר פועל במדינות נוספות באמצעות חברות בנות שבשליטתו, לבין חברות בנות שאינן בשליטתו.[196] ככל שהמיזם העסקי פועל באמצעות חברות שבשליטתו, לא מתעוררת בעיה, שכן אז כמו גם היום, ימוסה התאגיד בהתאם לעקרון הישות המשפטית הנפרדת. אולם, הבעיה מתעוררת כאשר המיזם פועל באמצעות חברות בנות שאינן בשליטתו. במצב זה, הסעיף קבע כי התאגיד ימוסה בהתאם לתרומתו היחסית לפעילות הכוללת של המיזם. מיסוי זה נעשה כאשר תחילה יחושב סך הכנסתו הכוללת של המיזם, ולאחר מכן תיבחן תרומתו של מוסד הקבע להיווצרות הרווחים. [197]  לשון אחר, מיסוי התאגיד הרב-לאומי נעשה במתווה של מיסוי מאוחד, כזה שחורג מעקרון הישות המשפטית הנפרדת.[198] כאמור, כיום במסגרת התיקון נמחק סעיף 7(4) לאמנת המודל, ואולם, עשרות ממדינות האמנה העדיפו לשמר את הסעיף.[199]

לסיכום, שיטות המיסוי הנהוגות כיום ביחס לתאגידים רב-לאומיים סובלות מחוסר אפקטיביות. נישומים אלו הקדימו את רשויות המיסים, ומצאו פרצות במשטרים הנוהגים כדי לקדם תכנוני מס ברמה הבינלאומית. הגדרת התושבות הפיסקאלית של התאגידים, לפי התחולה הפרסונאלית מעלה קושי פרשני הן בדין הפנימי והן באמנות המס הבילטראליות. כמו כן, מיסוי אשכולות רב-לאומיים נעשה כיום תוך הפרדה משפטית בין הישויות הפנימיות. מצב זה מעודד התקשרויות בין-חברתיות אשר כל מטרתן היא להביא להפחתת נטל המס הכוללת. באמצעות עסקאות מלאכותיות אלו, מצליחים נישומים אלו להסיט רווחים למדינות בעלות שיעורי מס נמוכים. משטר מחירי העברה מציע שיטות שונות להשוואת מחירים, כדי להגיע למחיר האמתי שנקבע לעסקאות אלו. משטר מוסד הקבע אף הוא דורש מרשויות מיסים לתמחר מחדש עסקאות שנעשו שלא בתנאי השוק בהתבסס על שיטות אלו. דא עקא, שמידע אודות עסקאות דומות שנעשו בתנאי השוק חסר. בסקטורים מסוימים, מידע זה אף אינו ניתן להשגה. בנוסף, גם כאשר קיים מידע כזה, רשויות מיסים נתקלות בקושי פרשני לשתף את המידע. בעקבות זאת, מלומדים הציעו להחיל רפורמה אשר קוראת לביטול השיטה הנוהגת, והחלת מודל המיסוי המאוחד. אולם לשיטתי נראה כי מרכז הבעיה הוא בהשגת המידע הנחוץ להשוואת מחירי השוק.

• רפורמה בשיטת המיסוי הנוהגת

1. מבוא

בפרק הקודם, הוצגו הכללים המרכזיים למיסוי תאגידים רב-לאומים, והבעיות השונות איתן מתמודדות רשויות מיסים בעולם. בעייתיות זו היוותה בסיס לכתיבה ענפה במיסוי בינלאומי, אשר חלקה קראה לביטול השיטה והנוהגת והחלת רפורמה, וחלקה הציעה דרכים לשיפור השיטה הנוהגת. בפרק זה אדון באחת החלופות העיקריות למיסוי תאגידים רב-לאומיים, הנקראת שיטת מיסוי חברות המאוחד. כמו כן, אבחן את התכנית אותה החל ארגון ה-OECD ליישם, אשר מבקשת למנוע את שחיקת בסיס המס באמצעות הסטת רווחים (BEPS). תכנית זו מספקת פתרון אפשרי להתמודדות עם החולשות מהן סובלים משטרי המיסוי הנוהגים כיום.

• מיסוי חברות המאוחד (Unitary Taxation)

מודל מיסוי חברות המאוחד מבקש להתעלם ממסך ההתאגדות של כלל הישויות המשפטיות המרכיבות את התאגיד הרב-לאומי, ולהתייחס אל זה כיחידה משפטית-כלכלית אחת.[200] הנחת המודל היא כי רווחיהן של כלל הישויות המשפטיות הנכללות בתוך אשכול רב-לאומי, שייכים לאשכול בכללותו, ואין לנסות ולזהות את הרווחים הספציפיים שמיוחסים לכל ישות. הקונסטרוקציה המשפטית שבה בוחרים תאגידים רב-לאומיים לפעול משמשת להקטנת חבות המס הכוללת של התאגיד, ובעצם ההפרדה בין כלל הישויות השונות היא פיקטיבית. כפועל יוצא, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת הוא התורם לאשכולות הרב-לאומיים לשחוק את בסיס המס על-ידי הסטת רווחים מלאכותיים, ולכן יש לבטלו לצורך הטלת מיסים.[201] הנחה נוספת של המודל היא כי ההכנסה הכוללת של התאגיד תוקצה בין כלל המדינות בהן הוא פועל, בהתבסס על נוסחת ייחוס (Formulary Apportionment). נוסחה זו לוקחת בחשבון גורמים אשר יש בהם כדי לכמת בצורה האופטימאלית את הפעילות הכלכלית האמתית שהתקיימה במדינה מסוימת.[202]

ככלל, שיטת מיסוי חברות המאוחד פועלת בשני שלבים: 1. איחוד כלל הכנסותיהן של הישויות המשפטיות הנכללות בתאגיד הרב-לאומי לדו"ח מאוחד. 2. הקצאת הרווחים בין כלל המדינות בהן הפיק התאגיד את הכנסותיו, בהתאם לגורמים וסעיפים מתוך הדו"ח המאוחד כגון נכסים, שכר עבודה ומכירות.[203] הדוגמה שלהלן תמחיש את אופן הקצאת הרווחים כחלק מהשלב השני במודל: יהא התאגיד הרב-לאומי HQ אשר התאגד בארה"ב, ומחזיק בשתי חברות-בנות בישראל ובסרביה. התאגיד עוסק בייצור ושיווק של מחשבים המשמשים לתעשיות ייצור ובקרה. המחקר, הפיתוח והייצור של המחשבים נעשה במטה המרכזי שבארה"ב, ואילו השיווק וההפצה מתבצע בישראל ובסרביה. שיעור מס החברות בארה"ב הוא כ-35%,[204] בישראל 25% ובסרביה 15%. להלן נתונים אודות שלוש החברות לרבות הכנסה חייבת, היקף מכירות, הוצאות שכר עבודה ומאזן נכסים בדולרים:

	סרביה	ישראל	ארה"ב	סה"כ לאשכול
הכנסה חייבת	600,000=	300,000=	100,000=	1,000,000=
היקף המכירות	6,000,000=	3,000,000=	4,000,000=	13,000,000=
שכר עבודה	500,000=	1,500,000=	3,500,000=	5,500,000=
מאזן נכסים	800,000=	1,000,000=	4,000,000=	5,800,000=
שיעור מס חברות	15%	25%	35%

נחשב את חבות המס בכל אחת מהמדינות בהתאם לנוסחה הבסיסית של המודל, כאשר   מייצג את שיעור תרומת היקף המכירות להקצאה,  מייצג את שיעור תרומת שכר העבודה ו-  מייצג את שיעור תרומת הנכסים:[205]

חבות המס בארה"ב:

חבות המס בישראל:

חבות המס בסרביה:

מהנתונים ניתן לראות כי ייתכן שאשכול החברות שלפנינו ביצע העברות כספים מלאכותיות לסרביה. כך, החברה הסרבית העמידה נכסים בשווי נמוך מאוד ביחס לחברה-האם בארה"ב, ואף הוציאה הוצאות שכר נמוכות. נתונים אלה מעידים על פעילות עסקית נמוכה, ואינם עולים בקנה אחד הן עם היקף המכירות שביצעה בסרביה, והן עם חבות המס שלה ביחס לארה"ב. כעת, נחשב את חבות המס של שלוש החברות ללא מיסוי מאוחד:

חבות המס בארה"ב:

חבות המס בישראל:

חבות המס בסרביה:

מכאן, כי חבות המס הכוללת של אשכול החברות גדולה יותר בעת השימוש במודל המיסוי המאוחד, וזאת בהינתן המצב הקיים. בעוד שלפי מודל המיסוי המאוחד, חבות המס הכוללת עומדת על 269,737.2 דולר, חבות המס הכוללת ללא שימוש במודל זה עומדת על 200,000 דולר. כמו כן, בהנחה שאכן אשכול החברות שלפנינו הסיט רווחים מחברה-האם לחברה-הבת שבסרביה, תאלץ רשות המיסים בארה"ב לקבוע את המחירים האמתיים שנקבעו לעסקאות אלו, בהתאם לעקרון הזרוע הארוכה.[206]

הדוגמה שלעיל הציגה את הדרך הפשוטה ביותר ליישום מודל המיסוי המאוחד. ראינו כי דרך זו מאפשרת להתעלם מעסקאות מלאכותיות, חוסכת התחקות אחר תנאי השוק ומשיגה מיסוי אמת לפי חישוב הגורמים המעידים על רמת הפעילות העסקית האותנטית. כמו כן, חישוב הקצאת הרווחים הוא פשוט וחוסך משאבים מנהליים.[207] עם זאת, מודל המיסוי המאוחד סובל מחסרונות רבים, במיוחד כאשר מבקשים להחילו בזירה הבינלאומית. להלן אציג את חסרונותיו העיקריים של מודל המיסוי המאוחד, אשר בעידן הנוכחי פוגעים בהסתברות להחלתו בין מדינות העולם.

מודל המיסוי המאוחד מחייב הסכמה כלל מדינית הן באשר למעבר לשיטה הנוהגת על-ידי שינוי הדינים הפנימיים, והן באשר לקביעת נוסחת הייחוס על כל מרכיביה.[208] כך, כל עוד מדינות תמשכנה לאמץ את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ועקרון הזרוע הארוכה, עלול להיווצר עיוות באשר לזיהוי הישויות המשפטיות על-ידי שתי מדינות שונות. לכך יש שתי השלכות מרכזיות: ראשית, ייתכן כי פעילות עסקית מסוימת לא תמוסה על-ידי אף מדינה או לחלופין תמוסה מיסוי כפול.[209] שנית, תאגידים רב-לאומיים עלולים לנצל את ההזדמנות לבסס תכנוני מס אגרסיביים על-ידי תופעת  Hybrid Mismatch Arrangement. זו, מעסיקה אף היא רשויות מיסים בעולם, כאשר תאגידים רב-לאומיים מנצלים את אי-ההתאמה בין דיני מס שונים החלים במדינות שונות, ומבססים תכנוני מס אגרסיביים על-ידי יצירת הפסדי הון מלאכותיים, הקטנת רווחי הון, העברות כספים מלאכותיות, דחיית תשלום מס וכיוצא באלה.[210] הגם שנושא זה ראוי להתייחסות, לא ארחיב בו במסגרת עבודה זו. עם זאת, יש לציין כי הסכמה כלל מדינית לאימוץ המודל נדרשת כדי למנוע בין היתר גם תופעה זו.

כמו כן, גם אם הסכמה באשר להחלת הרפורמה תושג, עדין תצטרכנה מדינות העולם להסכים על מרכיבי נוסחת הייחוס, שיעור התרומה של כל גורם ואפילו על בסיס הדיווח של הדו"חות המאוחדים של האשכול. נוסחת הייחוס נתפסת כשרירותית כאשר היא אינה גמישה ביחס לנישומים הפועלים בתעשיות מסוימות.[211] כך למשל, מדינה שבה מפעילים אשכולות את מערך הייצור שלהם, תעדיף משתנה של הוצאות שכר או מספר עובדים בשיעור תרומה גבוה, כדי ליהנות מתשלום מס גבוה בתחומה.[212] מעבר לכך שמתן משקל גבוה לגורם השכר אינו בהכרח מטיב עם כלל המדינות, מצב זה עלול לעודד פיתוח טכנולוגי על חשבון פיטורי עובדים, שינוי מקום מערך הייצור[213], ואפילו העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. באופן דומה, ניתן לחשוב על שאלות מגוונות אחרות אשר ממחישות את העובדה כי דיני המיסים אינם מדעים מדויקים, וכי קיים קושי להחיל נוסחת ייחוס מתמטית על מגוון המקרים האפשריים: כיצד נוסחת הייחוס תותאם לחברות החזקות בעלות מערך נכסים גבוה, חברות מחקר ופיתוח המחזיקות בנכסים בלתי מזוהים, כיצד יתבצע זיהוי המקום הגיאוגרפי של גורמי הנוסחה, האם מלאי ונכסים בלתי מוחשיים עונים על הגדרת נכסים, מה דינן של מכירות באמצעות האינטרנט וכיוצא באלה.[214] כמו כן, המודל דורש לאחד את כל הנתונים אודות הפעילות העסקית של האשכול לדו"ח מאוחד. מכאן, שנדרשת הגדרה ברורה לקביעת בסיס המס של דו"חות מאוחדים אלו,[215] ואף לתקופת הדיווח, אשר עלולה להיות משמעותית עבור חלק מהמדינות.[216] יוער, כי כתיבה בנושא מודל המיסוי המאוחד מספקת אמנם מענה על שאלות אלו.[217] עם זאת, פתרונות אפשריים אינם מקיפים את מכלול הסוגיות באופן כזה שתושג הסכמה בינלאומית.

בנוסף, אימוץ מודל המיסוי המאוחד יעמוד בניגוד לרוב אמנות המס הבילטראליות החתומות כיום בין מדינות העולם.[218] רובן של אמנות אלו, מבססות היטב את עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת והזרוע הארוכה, ואילו המודל כאמור, חותר תחתם.[219] ניתן להעלות כי בעתיד יושג פתרון באמצעות אמנה מולטילטראלית.[220] אולם, מאחר שלפי דיני המשפט הבינלאומי-פומבי אמנה שכזאת תגבר על אמנות המס הבילטראליות,[221] סביר כי מדינות תסתייגנה מאותם סעיפים שיבטלו את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ועקרון הזרוע הארוכה.[222] פרופ' אבי-יונה (Avi-Yona) טוען כי יש בכוחה של ממשלת ארה"ב להשריש את מודל המיסוי המאוחד, בהתבסס על האמנות הבילטראליות עליה היא חתומה עם מדינות העולם. כך, באמצעות משא ומתן עם הרשויות המוסמכות בנוגע לפרשנות האמנה, תוכל להחיל את הרפורמה.[223] אף על פי כן, הפתרון שמציע אינו לוקח בחשבון את שאר אמנות המס שארה"ב אינה צד להן. כמו כן, ספק אם הדבר יעודד את שאר מדינות העולם ובמיוחד את מדינות האיחוד האירופאי להצטרף למהפך.[224]

על בסיס מודל המיסוי המאוחד, מדינות ומלומדים מעולם המיסוי הבינלאומי ניסו ומנסים לפתח מודלים אחרים למיסוי תאגידים רב-לאומיים. מודלים אלו אף הם מבקשים להחליף את הדין הנוהג של משטר מחירי העברה ועקרונותיו.[225] המלומד פרופ' אבי-יונה, אשר הציע יחד עם המלומדים קלאוסינג (Clausing) ודורסט (Durst) את מודל ה- Formulary Profit Split,[226] הבהיר במאמר אחר כי הבעיה המרכזית מתעוררת בעקבות הקושי הטמון בהשגת השוואות מחירים בין עסקאות, וכך הוא כותב:

"The basic problem arises in situations where there are no good comparables. If good comparables exist, the traditional methods (CUP, cost-plus and resale price) can be used, and that would end the story. But as the OECD Guidelines acknowledge, in many cases good comparables are hard to find."[227]

[ההדגשה אינה במקור]

אכן, קיומן של השוואות מחירים טובות יכול להוות את סוף הסיפור. לרשויות מיסים בעולם יש את הבסיס הנורמטיבי לדרוש מהתאגידים הרב-לאומיים מידע רלוונטי, ולשתף אותו אחת עם השנייה. כמו כן, בכוחן להשיג שיתוף פעולה בין-מדיני ליצירת מאגר מידע שישמש לצרכי מס. שיתוף שכזה יכול להוביל להשגת השוואות מחירים, בלי שרשויות מיסים בעולם תהיינה נתונות למניפולציות של תאגידים הרב-לאומיים. על כל אלה נותנת מענה תכנית ה- BEPS, אשר כבר בימים אלה נמצאת בשלבים מתקדמים ויתכן שזו תיתן פתרון ראוי לסוגיית המיסוי של נישומים אלו.

• תכנית ה-BEPS

כחלק מהמאבק בשחיקת בסיס המס על-ידי הסטת רווחים מלאכותית, התווה ארגון ה-OECD תכנית פעולה מקיפה המכונה Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting), או בקיצור:  ("BEPS".[228] תכנית זו החלה בשנת 2013, לאחר שתאגידים רב-לאומיים ניצלו את החולשות הטמונות בכללי המיסוי הנוהגים, והפחיתו משמעותית את נטל המס האפקטיבי הכולל על-ידי הסטת רווחים מלאכותית למדינות מקלט. המטרה העיקרית שהציב ארגון ה-OECD היא להבטיח כי הפעילות העסקית-כלכלית של כלל התאגידים תמוסה במדינה שבה אכן התקיימה. התכנית מציעה מספר דרכי פעולה הכוללות סטנדרטים בינלאומיים חדשים שיאפשרו לרשויות מיסים בעולם להתמודד עם תכנוני המס האגרסיביים אותם רוקמים אשכולות רב-לאומיים חדשות לבקרים.[229]

נתונים שאסף ארגון ה-OECD  חושפים כי אובדן ההכנסות הגלובאלי ממיסוי תאגידים נע בין 4%-10% ממדי שנה. אובדן זה מהווה 100-240 מיליארד דולר, והוא נובע בין היתר מתכנוני מס אגרסיביים של אשכולות רב-לאומיים, אי-אכיפה של דיני המס הפנימיים והיעדר שקיפות בין רשויות מיסים.[230] לפיכך, השיג הארגון הסכמה רחבה באשר לנקיטת דרכי פעולה מקיפות על-ידי המדינות. דרכי הפעולה ייושמו הן בדינים הפנימיים והן באמנות מס תחת בקרה ושקיפות מלאה. הדו"ח האחרון שפורסם נכון לתאריך כתיבת עבודה זו, כולל חמש עשרה דרכי פעולה אשר מקיפות נושאים רחבים במיסוי בינלאומי. להלן אציג את המרכזיות אשר יש בהן כדי להוות פתרון לבעיה המוצגת:

הרחבת חובת הגילוי ודיווח בין מדינות (Country-By-Country  או "CBC")

כאמור, הקושי המרכזי ביישום משטר מחירי העברה טמון ביכולת להשיג מידע על עסקאות שנעשו בתנאי השוק, כאשר זה נתון למניפולציות של התאגידים הרב-לאומיים. מכאן שעלה הצורך לקבוע כללים לגילוי ותיעוד עסקאות בין-לאומיות, להגברת השקיפות והעלאת רמת הציות של התאגידים הרב-לאומיים.[231] כחלק מתכנית ה-BEPS, תאגידים רב-לאומיים יאלצו מעתה לספק מידע לכל אחת מהמדינות בהן הם פועלים. מידע זה הוא בין היתר אודות ישויות משפטיות הקשורות בתאגיד, פעילותם העסקית, גודל פיננסי, עסקאות בין-חברתיות שבוצעו, רווחים לפני מס, חבות המס של כל ישות, וכיוצא באלה.

המידע יאוגד בשלושה דו"חות: דו"ח מאסטר (Master file) – דו"ח זה יפרט את כלל הפעילות העסקית של התאגיד בכל מדינה שבה פועל, לרבות את מבנה האחזקות שלו. כמו כן, הוא יכלול את מדיניות מחירי העברה של התאגיד, כך שמידע זה ישרת את כלל רשויות המיסים הרלוונטיות. דו"ח מקומי (Local file) – דו"ח זה ימנה את כלל הישויות המשפטיות הפועלות במדינה, שהן חלק מהתאגיד. כמו כן יפרט את כל העסקאות הקשורות שהתבצעו בתאגיד, לרבות זהות הצדדים הקשורים, מהות העסקה, מחירים שנקבעו והסבר לקביעתם. דו"ח לפי מדינה (Country-By-Country Report או בקיצור "CBC") – דו"ח שנתי אשר יפרט את כמות המכירות של התאגיד, רווחים גולמיים ותפעוליים לפני מס, הכנסה חייבת במס ומס ששולם בכל מדינה. בנוסף, התאגידים ידווחו על מספר העובדים בכל ישות, סך ההון המוצהר, רווחי עודפים, מיקומם של נכסים בלתי-מוחשיים ופרטים נוספים אחרים.[232]

מדיניות השקיפות החדשה, מלאה ביתרונות. כך למשל, תיעוד והעברת המידע בין הרשויות המוסמכות יגרום יוביל להנהגת תרבות ציות חדשה.[233] כמו כן, זמינותם של מחירי השוק ישיגו וודאות בקרב רשויות המיסים, כי אכן עסקאות תומחרו בהתאם למחיר השוק.[234] כעת, תאגידים רב-לאומיים יאלצו להתמודד עם נתוני השוק, שאינם עוד שמורים אצלם, לערוך ניתוח הולם של מחירי העברה ולמלא אחר ההוראות הפנימיות של משטר מחירי העברה. בנוסף, זמינות המידע חוסך עלויות אדמיניסטרטיביות הכרוכות באכיפת משטר מחירי העברה וטיפול בהפרתו.[235] כך למשל, דיוני שומה והליכים משפטיים שנסבו סביב קביעות עובדתיות לגבי מחיר השוק יצטמצמו. רשויות המיסים בנוסף, יכולות להעריך אימתי הייתה הפרה של החוק, ולערוך ביקורות שאינן רק אקראיות.[236] 

דו"ח ה- CBC מיועד לשמש את רשויות המיסים במיוחד, כאשר הוא עתיד ליישב סכסוכי שומה רבים בין מדינות.[237] אמנות מס מתוות מדיניות בין רשויות מוסמכות ומסייעת לקידום שיתוף הפעולה. הן מסייעות בהליכי גביית המס ומסייעות לפתור בעיות הקשורות בתיאום.[238] לעיתים, מעוררות מחלוקות בין שתי רשויות מיסים באשר לזכות המיסוי הראשונה, אופן חלוקת המס, פרשנות האמנה וכיוצא באלה. בשל, כך עלולה להיווצר חוסר אמינות בין שתי רשויות, על-מנת לקדם את אינטרס המס האחת של השנייה.[239] היעדר המידע אצל מדינה אחת יותר יתרון אצל המדינה השנייה.[240] דו"ח ה-CBC מאפשר שקיפות לא רק בין נישומים לרשויות המיסים, אלא גם בין רשויות המיסים עצמן. כך, מדינות יוכלו להעריך את ההכנסה החייבת בתחום שיפוטן, בלי שהמידע יגיע ממספר מקורות בשרשרת.[241]

טיפול באתגרי המס של הכלכלה הדיגיטלית

נושא מרכזי נוסף הנכלל בתכנית ה-BEPS מתייחס לפעילות הכלכלית המתקיימת באמצעות האינטרנט. הכלכלה הדיגיטלית נמצאת בעשור האחרון בתנופה גוברת בתחום המסחר ומתן שירותים. פעילות זו מתבצעת בעיקר באמצעות תאגידים רב-לאומיים, אשר מוצאים פתרונות שונים להגיע ללקוחות במדינה מסוימת ובכל זאת להתחמק מתשלום המס.

במסגרת התכנית הוסכם בראש ובראשונה לשנות את הגדרת החריגים לפעילות שעולה לכדי מוסד קבע (Permanent Establishment), כך שזו תכלול בתוכה  את מכלול הפעילויות, ובלבד שלא מדובר בפעילות של הכנה וסיוע.[242] כך למשל מקום עסקים קבוע ייחשב למקום שבו מופעל שרת האינטרנט התומך באתר המכירות.[243] כמו כן, הוחלט להחיל את כלל פיצול הפעילות, לפיו, תאגידים אשר יפצלו את הפעילות העסקית במדינה מסוימת בין מספר ישויות משפטיות, לא יוכלו ליהנות מהחריג של פעילות הכנה וסיוע.[244] כך למשל, הפעלה של מחסן שבו מועסקים מספר רב של עובדים לצורך אחסנה ואספקת סחורות הנמכרות ברשת על-ידי תאגיד באמצעות האינטרנט, תעלה לכדי מוסד קבע בהתאם לכללים החדשים.[245]

בנוסף, הוסכם להוסיף להגדרת מוסד קבע מצבים שבהם נעשות עסקאות מלאכותיות למכירת סחורות ושירותים באמצעות חברה-בת. כך לדוגמה, חברה-אם בתאגיד רב-לאומי אשר מתקשרת בחוזה לשיווק ומכירת סחורות ושירותים עם חברה-בת באותו תאגיד, תקים מוסד קבע במקרה שבו החוזה בין שני הצדדים הקשורים מתייחס למספר גדול של לקוחות המיועדים לרכוש את המוצר ו/או השירותים, ואילו לא קיימים שינויים מהותיים כלשהם במהלך חידוש תקופת ההתקשרות.[246]

הכלכלה הדיגיטלית משמעותית במיוחד בנוגע להטלת מס ערך מוסף. הואיל והכלכלה הדיגיטלית מהווה פלטפורמה למכירת סחורות ומתן שירותים אשר חוק מס ערך מוסף חל עליהם, גבר הצורך להטיל מיסים עקיפים גם על אלה.[247] הדו"ח המליץ ליישם את העקרונות שנקבעו במדריכי מס ערך מוסף של ארגון ה-OECD, ואכן, ממש לאחורה פרסמה רשות המיסים בישראל חוזר מס הכנסה הדן בנושא פעילות חברות זרות באמצעות האינטרנט.[248] בין היתר הוחלט כי כאשר קיימת זיקה בין השירותים הניתנים על-ידי תאגיד זר באמצעות האינטרנט ללקוחות ישראלים בישראל, הפעילות תחשב ככזו שבוצעה בישראל ולכן חוק מס ערך מוסף יחול על התאגיד.[249] כמו כן, החוזר מפרט מספר מאפיינים אשר יש בהם כדי לקשור את הפעילות לישראל לרבות: האם השירות ניתן לצרכנים ישראלים, האם השירות ניתן בתחומי ישראל, האם האתר נבנה מלכתחילה עבור ישראליים, האם השיווק, הפרסום, איתור הלקוחות והתמיכה נעשית בישראל.[250]

לסיכום, בתחילת פרק זה הצגתי את מודל המיסוי המאוחד כמודל חלופי למשטר מחירי העברה. מודל המיסוי המאוחד מתעלם מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ומציע להקצות את רווחי האשכול על-פי נוסחת ייחוס. אולם, מודל זה סובל מחסרונות רבים במיוחד כשמבקשים להחילו ברמה הבינלאומית. כך למשל, נוסחת הייחוס דורשת הסכמה על כל מרכיביה, ובנוסף המודל מחייב שינויים רגולטורים שיבטלו את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת לצרכי מס. מלומדים התומכים במודל זה, אך הביעו הסכמה כי שורש הבעיה הוא בהשגת השוואת מחירים.[251] כך הצגתי את תכנית ה-BEPS המיושמת בימים אלה. הצבעתי על היתרונות העצומים הגלומים בתכנית זו, בדרך להתמודדות עם סוגית מיסוי התאגידים הרב-לאומיים. דרכי הפעולה בהן נוקט ארגון ה-OECD מהוות לדעתי פתרון הולם לקושי בהשגת השוואת מחירים, וכפועל יוצא לסוגית מחירי העברה.

• מבט השוואתי – שיטות מיסוי במדינות זרות

1. מבוא

בפרק זה אבחן את יישום מודל המיסוי המאוחד בשתי מדינות פדרטיביות – ארה"ב וקנדה. אטען כי גם ברמה הפדראלית קיימים חסרונות למודל זה. כמו כן, אבחן את שיטות המיסוי הבינלאומי במדינות אלה, וכיצד הן פועלות להעלאת רמת השקיפות של פעילות התאגידים הרב-לאומיים הפועלים בהן.

• מיסוי חברות מאוחד ושיטות למיסוי בינלאומי במדינות פדרטיביות
  • ארצות-הברית

ככלל, תאגידים תושבי ארצות הברית ממוסים בשתי רמות; ברמה המדינית וברמה הפדראלית. שיעור המס ברמה המדינית הוא משתנה ונע בין 4%-12%.[252] ואילו שיעור המס הפדראלי השולי מגיע ל-35%.[253] מכאן, כי קיים הבדל בין שיעור מס החברות בין מדינה ומדינה. בעבר, מיסים הוטלו בארה"ב על-בסיס ערך הרכוש בבעלות התאגידים. [254] תעשיית מסילות הרכבות שהייתה בפריחתה באותה תקופה, עודדה סוללי מסילות ברזל לפעול במספר מדינות שונות. מצב זה עודד הקמת תאגידים במדינות בעלות שיעורי מס נמוכים, בעוד שאת מסילות הרכבת בנו במדינות אחרות. בעקבות כך, בית המשפט העליון האמריקני קבע כי ערך הרכוש ההוגן יחושב כחלק היחסי של אורך מסילות הברזל במדינה אחת לאורך הכולל של מסילות הברזל.[255]

בתחילת המאה ה-20, הוצאות המדינות החלו לגדול, ומס על רכוש חדל מלהיות אפקטיבי. בשנת 1913, בעקבות התיקון הששה עשר לחוקה האמריקאית, נכנס מס החברות למערכת המיסוי האמריקאית.[256] המדינות המאוחדות החלו לחוקק חוקי מס מדיניים, וקבעו כי מיסוי תאגידים הפועלים במספר מדינות  יהיה לפי מודל המיסוי המאוחד. נוסחאות ייחוס שונות נקבעו, כאשר הבולטת ביניהן נקבעה על-ידי מדינת מסצ'וסטס (Massachusetts) וכללה שלושה גורמים: נכסים, מכירות ושכר עבודה.[257] גורמים אלו נקבעו על בסיס ההנחה כי הם המקורות הישירים להכנסתו של נישום, וכן, כי הם מהווים עלויות לרשויות המיסים. כך למשל, קיים קשר ישיר בין סך נכסיו של תאגיד לבין עלות השירותים הציבוריים שמקבל לרבות תשתיות כבישים, שירותי כבאות ומשטרה.[258] כמו כן, שכר העבודה מעיד על רמת ההכנסה ועל העלויות המתהוות למדינה בשל חינוך, שירותים, בקרת זיהום אוויר ואיכות החיים שמקבלים העובדים. לבסוף, סך המכירות מייצגות את הכנסתו של התאגיד ואת רמת הפעילות העסקית שלו.[259] נוסחה זו שכונתה גם נוסחת מסצ'וסטס, אומצה על-די המדינות המאוחדות והיא מוצגת כך:[260]

הסימון i מייצג את המדינה המאוחדת,  מייצג את שיעור מס החברות במדינה,  מייצג את הרווח הכולל בארה"ב, והמשתנים S, P ו- A מייצגים את סך המכירות (Sales), הוצאות השכר (Payroll) וסך הנכסים (Assets) בהתאמה. כמו כן, המשקל שניתן לכל אחד מהגורמים זהה ושווה ל – 33.33%.

כבר בשנות ה-30 נכחו המדינות המאוחדות להבין כי קיימות מגבלות במודל המיסוי המאוחד. תאגידים החלו לפצל את פעילותם העסקית על-ידי שינויי מבנה. אם עד כה הפעילות נעשתה על-ידי המחלקות השונות בתאגיד, כעת, התקשרו עם חברות אחרות קשורות וחילקו ביניהן את מערך הייצור, ההפצה והשיווק.[261] כך התרחש במדינת קליפורניה (California), כאשר תאגידים שפעלו להפקת סרטים הוליוודיים, התקשרו בהסכמי הפצה ושיווק עם חברות שהוקמו במדינת נבדה (Nevada). סיטואציה זו מזכירה את משטר מחירי העברה. תוך כך, כדי למנוע את הסטת הרווחים ממדינתה, החילה קליפורניה את החובה להגיש דו"ח מאוחד, ולהקצות את הרווחים בין המדינות בהתאם להכנסה שהופקה בשטחן.[262]

עם השנים, נוסחת הייחוס נתפסה ככזו שאינה מביאה למיסוי אמת. דבר זה ריפה את ידיהם של תאגידים להחזיק בנכסים ולהעסיק עובדים, במדינות בעלות שיעורי מס גבוהים.[263] כתגובה, החלו מדינות להעלות את משקל המכירות בנוסחה על חשבון נכסים ושכר עובדים. חלק מהמדינות אף הוציאו מנוסחת הייחוס שני גורמים אלו, אשר נתונים למניפולציות, ונתנו משקל מלא לגורם המכירות.[264] בנוסף, נוסחאות הייחוס השונות אינן בהכרח שיקפו את חלוקת הכנסותיהם של תאגידים רב-מדינתיים שפעלו בתעשיות מיוחדות. בשל כך, נוסחאות ייחוס ייחודיות נקבעו לתאגידים הפועלים במגזרים ספציפיים לרבות קבלני בנייה, חברות תעופה, חברות להקמת מסילות ברזל, חברות הובלות, חברות פרסום ושידור, מוסדות פיננסים וחברות הוצאה לאור.[265]

היעדר נוסחה אחידה בין המדינות המאוחדות, תרמה בין היתר להתפתחות תופעת ה-Nowhere" income". לפיה, נוצרות הכנסות ממכירות שלא ניתן ליחסן למדינה ספציפית, וכך גם לא ממוסות.[266] לפי דיני המס האמריקנים, מדינה רשאית למסות פעילות של תאגיד רק במקרה שקיימת נוכחות פיסקאלית מספקת (Nexus).[267] שימוש בנכסים או העסקת עובדים במדינה פלונית לעולם מקימים נוכחות כזאת. אולם במקרה שבו תאגיד מבצע במדינה מאוחדת זרה פעילות של מכירות, אין די בכך כדי להקנות לאותה מדינה זכות מיסוי.[268] בשל המצב המשפטי המתואר, החלו תאגידים לתכנן את מערך המכירות של מוצריהם תוך הימנעות מהקמת Nexus. הכנסות אלו כאמור, לא מוסו על-ידי אף אחת מהמדינות. כתגובה לתכנון מס זה, אימצו חלק מהמדינות המאוחדות את כללים לייחוס חוזר של ההכנסות שאינן ניתנות למיסוי (Throwback rules). כללים אלו מאפשרים להקצות מחדש בין המדינות את כלל ההכנסות הבלתי מיוחסות.[269]

נראה כי כללי הייחוס החוזר אינם אלא מנסים לפצות על חוסר האחידות בין נוסחאות הייחוס השונות. יתרה מכך, קיימות כיום מדינות אשר טרם אימצו את כללי הייחוס החוזר.[270] מצב זה מהווה פרצה לשימוש אגרסיבי בתכנוני מס. כך לדוגמא, תאגידים רב-מדינתיים מעדיפים למקם את מצבת כוח האדם ונכסיהם במדינות שאינן מיישמות את כללי הייחוס החוזר, ולבצע מכירות ללקוחות מדינות אחרות שבהן אין לתאגיד נוכחות פיסקאלית מספקת.[271]

במהלך המאה ה-20 הפעילו נישומים גדולים לחצים פוליטיים על הקונגרס האמריקני, וזאת בעקבות שורה של החלטות בית המשפט העליון שתמכו בהרחבת שיטת המיסוי המאוחד. לחצים דומים הופעלו על-ידי מדינות זרות, שטענו נגד יישום השיטה על תאגידים רב-לאומיים. ההתנגדות הגיעה בעיקר מבריטניה שטענה כי חוסר האחידות גורר אחריו מיסוי כפל של תאגידים בריטיים.[272] עם השנים החליטו חלק מהמדינות המאוחדות להגביל את יישום המודל המיסוי המאוחד על תאגידים רב-לאומיים, רק לפעילות שהתרחשה בשטחה (Water's edge method).[273]

במקביל, סבלה ארצות הברית מהסטות רווחים מלאכותיות של תאגידים רב-לאומיים, והחלה לעצב את המסגרת הנורמטיבית למיסוי בינלאומי.[274] כך, בשנת 1918 חוקק לראשונה סעיף 482 לקוד מס ההכנסה האמריקני, המעניק לנציב מס הכנסה סמכות לבצע התאמות לרווח שנוצר בין צדדים קשורים, הן כדי למנוע התחמקות ממס והן כדי לשקף באופן מהימן את הכנסתו החייבת של הנישומים.[275] עקרון הזרוע הארוכה (Arm's Length Principle) נקלט לראשונה בתקנות משנה שנחקקו בשנת 1935, ומאז מהווה את הבסיס המרכזי לקביעת תנאי השוק.[276] בשנת 1986, הורחב סעיף 482 כך שבעסקאות קשורות בקניין רוחני, תיוחס הכנסה באופן פרופורציונאלי בהתאם להכנסה שמקורה בשימוש בקניין הרוחני.[277] הוספת הסיפא לסעיף נבעה מהחשש שרווחים מנכסים בלתי מוחשיים יוסטו אל מחוץ לארצות הברית.[278]

תקנות שהותקנו מכוח סעיף 482 מתוות את הדרך לקביעת תנאי השוק בעסקאות קשורות.[279] תחילה, יש לקבוע את השיטה הטובה ביותר להשוואה (Best method rule). שיטה זו היא כזו שמשיגה את התוצאה המהימנה ביותר על-ידי שימוש בעקרון הזרוע הארוכה. [280] לאחר מכן, יש לבחון את מאפייני ההשוואה. התקנות מונות שורה של מאפייני השוואה לפיהם ייקבעו מיהם הצדדים הלא קשורים אשר יכולים להוות בסיס מהימן להשוואה בין הצדדים הקשורים הנבדקים. מאפיינים אלו הם בין היתר תחום הפעילות, תנאי העסקה, סיכונים שלקחו הצדדים, הסביבה הכלכלית וסוג הנכס או השירות נושאי העסקה. למאפייני ההשוואה ניתן לערוך התאמות כך שההבדלים בין הצדדים הלא קשורים לצדדים הנבדקים יבוטלו. [281] לבסוף, יש לבדוק האם המחיר שנקבע בעסקה הקשורה נופל בטווח המחירים לפי תנאי השוק. במקרה כזה, אין לבצע התאמות לחבות המס הסופית.[282]

ארצות הברית ביססה היטב את עקרון הזרוע הארוכה ברמה הבינלאומית, בעוד שברמה המדינית שמרה על שיטת המיסוי המאוחד. סעיף 9 לאמנת המודל של ארצות הברית, אשר עוסק בעסקאות שנעשו על-ידי צדדים קשורים, מורה כי יש לבצע התאמה הולמת לסך המס שאמור היה להשתלם אילו הצדדים אינם היו קשורים.[283] המונח "התאמה הולמת" (appropriate adjustment), פורש על-ידי מדינות האמנה עם ארה"ב כך שייעשה בהתאם לעקרון הזרוע הארוכה ועקרון האישיות המשפטית הנפרדת כבסיס להתמודדות עם מחירי העברה. [284]

על-מנת להתמודד עם הקושי בהשגת השוואת מחירים, מחייבת רשות המיסים האמריקנית את כל התאגידים המנהלים ספרים ורישומים מחוץ לארה"ב, לדווח ולשמור אותם רישומים לצורך אימות עסקאות בעת הצורך.[285] כמו כן, מעדכנת זו מדי תקופה רשימה של מקורות וחומרי עזר הכוללים בסיסי נתונים נרחבים. מידע זה משמש את רשות המיסים האמריקנית לביצוע השוואות מחירים חיצוניות על תאגידים קשורים נבדקים.[286] בנוסף, חוקקה ארה"ב שורה של עונשים שמטרתם להרתיע תאגידים להסיט רווחים אל מחוץ לארה"ב. כך, קוד מס ההכנסה האמריקני מאפשר לרשות המיסים להטיל קנס של 20% מסך המס שנקבע בשומה, לאחר התאמת העסקה הקשורה למחיר השוק.[287] במקביל, פועלת ארצות-הברית בימים אלה להחלת הסכם ה-FATCA.[288] הסכם זה הוא פורץ דרך בהעלאת רמת השקיפות ושיתוף המידע בנוגע לנישומים של ארצות-הברית, ומראה עד כמה העולם עובר בימים אלה שינוי תפישתי.[289]

• קנדה

בדומה לארצות הברית, גם בקנדה תאגידים ממוסים בשתי רמות; ברמה הפדראלית וברמה הפרובינציאלית. ברמה הפדראלית, שיעור מס החברות הנקי עומד על 15%. כמו כן, על חברות פרטיות קטנות בבעלות תושבי קנדה, מוטל מס מופחת בשיעור של 11%. עד לשנת 2019 צפוי מס מופחת זה לרדת ל-9%. קנדה מורכבת משלוש טריטוריות ועשר פרובינציות אשר בכל אחת מהן, למעט בקְוִיבֶּק (Quebec) ובאַלְבֶּרְטָה (Alberta),[290] מוטל מס חברות בשיעור מופחת לעסקים קטנים ובשיעור גבוה לעסקים רגילים. שיעור המס המופחת נע בין 0%-4.5% ושיעור המס הגבוה נע בין 11%-16%.[291]

עד לשנת 1936, יחידים ותאגידים מוסו על-ידי שתי רמות המיסוי, ולעיתים גם ברמה המוניציפאלית, באופן נפרד לחלוטין וללא תיאום הולם. מצב זה יצר משבר כבד וזכה לכינוי ג'ונגל מס (Tax jungle). בשנה זו הושגו ההסכמים הראשונים לגביית מיסים שנחתמו בין השלטון הפדראלי לבין הפרובינציות השונות.[292] כיום, הסכמים אלו מעניקים לפרובינציות סמכות לגבות מיסים בשם השלטון הפדראלי, בהתאם לבסיס המס שנקבע על ידי האחרון.[293]

על-מנת לאפשר חלוקה הוגנת של זכות המיסוי בין הפרובינציות השונות במקרה של פעילות עסקית חוצה גבולות, נקלטה שיטת המיסוי המאוחד לדין הקנדי.[294] הכלל הוא, שבמקום שלתאגיד קיים מוסד קבע בפרובינציה אחת ויחידה, תיוחס הכנסתו לאותה פרובינציה. המונח "מוסד קבע" זהה בהגדרתו לזה שאומץ באמנת המודל של ה-OECD.[295] כלל זה דומה לקבוע בארה"ב, שם כאמור נדרשת נוכחות פיסקאלית ממשית (Nexus) כדי להקים זכות מיסוי. כמו כן, במקרה שלתאגיד קיימים מספר מוסדות קבע בשתי פרובינציות או יותר, ההכנסה החייבת תוקצה בין הפרובינציות בהתאם לנוסחת הייחוס. נוסחה זו אינה לוקחת בחשבון את סך הנכסים שהעמיד מוסד הקבע בפרובינציה, וזאת מפאת הקושי לאמוד מרכיב זה.[296] נוסחת הייחוס נלמדת מהחוק כך:[297]

נוסחת הייחוס אינה ניתנת לשינוי פנימי. עם זאת, גם קנדה אימצה נוסחת ייחוס ייחודית אשר מתייחס לנישומים הפועלים במגזרים ספציפיים. כך למשל, לחברות ביטוח קיימת נוסחת ייחוס ייחודית המורכבת מסך הפרמיה שגבתה לביטוח נכסים הממוקמים בפרובינציה, וסך הפרמיה שגבתה על שאר חוזי הביטוח בחלקים שווים.[298] בקרב המוסדות הפיננסים, 1/3 מההכנסה מיוחס למשכורות ששולמו לעובדים ו-2/3 מההכנסה מיוחס מהלוואות ופיקדונות.[299] בענף הרכבות, ניתן משקל שווה לאורך פסי הרכבת שנסללו בפרובינציה, ולמשקל שהעבירו הרכבות.[300] כמו כן, בענף התעופה 1/4 מההכנסה מיוחס לעלות הרכישה של כלל הנכסים המוחשיים למעט מטוסים, ו-3/4 מההכנסה מיוחס לסך המרחק האווירי שעברו המטוסים מעל שמי הפרובינציות.[301] בענף התבואה, ההכנסה מיוחסת בחלקים שווים בין כמות התבואה ביחידות בּוּשֶׁל (Bushel) ששימשה את מוסד הקבע, לבין המשכורת המצרפית ששולמה לעובדים.[302] בענף התחבורה, נוסחת הייחוס מורכבת 50% מהמרחק שעברו כלי הרכב ו- 50% מסך המשכורת ששולמה לעובדים.[303] הכנסותיהן של חברות משלוח ימי, תיוחסנה לפי משקל המטענים שיצאו מכל פרובינציה.[304] ובענף הצנרות, מיוחסת ההכנסה בחלקים שווים בין אורך הצינורות שהונחו בפרובינציה, לבין סך המשכורות ששולמו לעובדים.[305]

בניגוד לדין האמריקני, אשר מסמיך את המדינות המאוחדות לדרוש דו"חות מאוחדים מהתאגידים הרב-מדינתיים, הדין הקנדי אינו מעניק זכות כזו לפרובינציות. בשל כך, כל ישות משפטית היא נפרדת גם לצרכי דיווח בין אם היא נכללת בקונצרן שפועל במספר פרובינציות ובין אם לא.[306]

בזירה הבינלאומית, אימצה קנדה את משטר מחירי העברה בחוק מס הכנסה הקנדי. החוק במתכונתו דאז, אפשר לרשות המיסים הקנדית לתאם כל תשלום שניתן על-ידי נישום קנדי לתושב זר קשור, אשר לא היה ניתן באותן נסיבות אילו הצדדים אינם היו קשורים.[307] בהתחלה יושמו הכללים על עסקאות בינלאומיות, אולם בשנת 1949 אלה הורחבו גם לעסקאות פנימיות.[308] בהמשך, נאלצה קנדה להעלות את שיעורי המיסים כדי להגדיל את קופת המדינה, ובמקביל אימצה את עקרון "המחיר הסביר" (reasonable amount) לקביעת מחירי השוק. כ-20 שנה לאחר מכן, נקלט עקרון הזרוע הארוכה לחוק מס הכנסה הקנדי שהנחה את רשויות המס להמיר את המחיר שנקבע בעסקאות קשורות למחיר ההגיוני בהתאם לנסיבות.[309]

ההתפתחות החקיקתית שהתרחשה בארה"ב בעניין משטר מחירי העברה, השפיעה באופן כמעט ישיר על קנדה.[310] כך למשל, חייבה קנדה תאגידים לדווח על כל עסקה קשורה שנעשתה עם תושבי חוץ. כמו כן, הוסיפה קנדה סעיף המסמיך את רשות המיסים לדרוש מסמכים מתאגידים זרים. בנוסף, פרסמה מדריך שמונה קווים מנחים ליישום משטר מחירי העברה, לרבות את השיטות המרכזיות להשוואת מחירים. ניתן לומר כי משטר מחירי העברה בקנדה מבוסס בעיקר על זה שבארצות הברית.[311]  עם זאת, בעוד שהאג'נדה של ארצות הברית הייתה להקצות מחדש את ההכנסה של הצד הנבדק כדי להגיע למיסוי אמת, קנדה התרכזה בהתאמת המחיר שנקבע למחיר הסביר בהתאם לנסיבות.[312]

קנדה חוקקה שורה של עונשים כנגד מי שמבצע עסקאות שלא בהתאם לתנאי השוק. כך למשל, העונש שמוטל על נישום שלגבי עסקה שביצע נקבעה התאמה למחיר הסביר, הוא 10% מהסכום שנקבע.[313] עונש זה תקף גם במקרים שבהם לתאגיד קיימים הפסדים עסקיים אפילו לאחר ההתאמה.[314] כך למשל, תאגיד קנדי שהתקשר בחוזה לקבלת שירות מתאגיד קשור זר במטרה להסיט רווחים, וניכה בשל כך את הוצאות השירות, ישלם 10% מהסכום שהכירה לו רשות המיסים הקנדית כהוצאה, גם אם באותה שנת מס רשם הפסדים.[315] תאגיד שעשה מאמצים סבירים להשיג את מחיר השוק, בין היתר על-ידי תיעוד של שיטת השוואת המחירים המקובלת, יהא פטור מעונש.[316]

• הדין הרצוי

רבות הן הביקורות על משטרי המיסוי הנוהגים כיום בישראל ובעולם. בעבודה זו הצגתי סוגיה אחת מיני רבות שעולות היום בעולם המיסוי הבינלאומי. כיום, אגב ההתרכזות במשטר מחירי העברה, מדינות העולם עומדות בפני אתגרי מיסוי קשים לא פחות. כך למשל, כחלק מתכנית ה-BEPS  של ארגון ה-OECD, מנסות מדינות העולם למצוא פתרון נוסף למשטרי מס מזיקים, חברה נשלטת זרה, מכשירים היברידיים ועוד.[317] לכן, בבואנו לבחון את הדין הרצוי, אל לנו לשכוח כי פרמטרים נוספים צריכים להילקח בחשבון. לדעתי, רפורמת השקיפות החדשה משלימה את משטר מחירי העברה, ויש בה כדי לתקן את הפרצה דרכה תאגידים רב-לאומיים  התחמקו ממס.

1. מיסוי חברות מאוחד

בפרק הקודם בחנתי שתי מדינות פדרטיביות – ארצות-הברית וקנדה, אשר מיישמות את מודל המיסוי המאוחד ברמה הפדראלית. השוואה בין המדינות מובילה למסקנה כי חוסר אחידות בנוסחת הייחוס, מוביל לתכנוני מס שונים. תכנונים אלה נעשים על-ידי תמרון הגורמים המרכיבים את הנוסחה בהתאם לחלוקת המשקל בין כל מדינה ומדינה. בעוד שבארצות-הברית נוסחת הייחוס אינה אחידה, ונקבעת בהתאם לדיניה הפנימיים של כל מדינה, בקנדה קיימת נוסחת ייחוס שנקבעה על-ידי המחוקק הפדראלי. כך למעשה, מונעת קנדה מאשכולות הפועלים במספר פרובינציות לבצע תמרון מניפולטיבי של גורמי נוסחת הייחוס כדי להתחמק מתשלום מס גבוה. משכך, תנאי מקדמי להחלת המודל המיסוי המאוחד הוא להביא להסכמה בינלאומית בדבר נוסחת הייחוס. הסיכוי להגיע להסכמה כזו נכון להיום, אינו גבוה.

בנוסף, ראינו כי גם החלת המודל במדינות אלו אינו נקי מחסרונות. הדינים הפדראליים אינם מאפשרים מיסוי ברמה נוספת, אלא במקרה שהפעילות העסקית במדינה עולה לרמה מסוימת. מצב זה גורם לתופעה שבה פעילויות עסקיות אינן ממוסות על-ידי אף אחת מהמדינות, וכי נדרשים כללים רגולטוריים נוספים כדי לנסות להביא למיסוין של אלה. לא מן הנמנע שתופעות דומות יתרחשו בזירה הבינלאומית במשטר מוסד הקבע. בפרקים הקודמים הראיתי כי קיים קושי פרשני להגדיר את מוסד הקבע בעידן הנוכחי. כמו כן, הדגשתי כי פעילויות שאינן עולות לכדי מוסד קבע אינן ממוסות כלל במדינה שבה התקיימה הפעילות. אף על פי כן, פעילויות אלו ממוסות בסופו של דבר על-ידי מדינת התושבות של התאגיד הפועל במדינה הזרה. מודל המיסוי המאוחד כפי שחל במדינות הפדרטיביות, מביא כאמור לתופעה שבה פעילות עסקית מסוימת לא ממוסת כלל.

• עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת – הלימה נורמטיבית

סקירת מהותו של התאגיד השוותה את עיקרון האישיות המשפטית בשתי רמות: משפטית וחוץ-משפטית. ראינו למשל, כי קיימות הצדקות כלכליות-עסקיות להרחבת הפעילות העסקית של התאגיד על-ידי פיצולה בין מספר יחידות קשורות. תורת הארגונים פיתחה את הפירמה הרב-חטיבתית כמודל אפקטיבי לניהול ארגון.[318] הכלכלן קוז ראה בכך פוטנציאל לחיסכון בעלויות עסקה.[319] הוא גם היה ער לתכנוני המס האפשריים בהתקשרות בין שני צדדים קשורים, ולכך ביקש כי מענה הולם יתנן.[320]

כמו כן, דיני התאגידים מכירים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ככלל משפטי יעיל להתאגדות כחברה, ומסך ההתאגדות מאפשר ליזמים לנהל את פעילותם באופן יעיל, בטוח וחסכוני גם באמצעות אשכול חברות.[321] כאשר קיים ניצול לרעה של מסך זה, או שהצדק מחייב הדין מאפשר לחרוג מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.[322] הוא גם מאפשר הרמת מסך אד הוק.[323] אולם, גישה שביקשה להרים מסך באשכול חברות נדחתה על-ידי בית המשפט.[324] בנוסף, גם דיני המיסים מכירים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. החריגים לעיקרון זה נועדו להסדיר מקרים מיוחדים אשר ברוב המקרים מטיבים עם נישומים.[325] דיני המיסים גם מכירים בחריגים המטפלים בניצול לרעה של עיקרון זה.[326] מכל אלה ניתן להסיק כי עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת נתפס כעיקרון אשר ראוי להחילו ככלל. כך גם דיני התאגידים רואים בו, וכך גם דיני המיסים. חריגים לכלל זה צריכים להינתן למקרים מיוחדים.

• משטר מחירי העברה – בדרך לשקיפות

משטר מחירי העברה  סובל ממחסור בהשוואת מחירים טובה לצורך בדיקת תנאי השוק של העסקאות קשורות. כוחם הרב של האשכולות הרב-לאומיים מאפשר את שימור המחסור הזה. עוד בעבר, הייתה קיימת תפיסה לפיה כוחן של תאגידים צריך שיהא מוגבל לנהל את העסק שלשמו הוקם.[327] אולם כיום, תפיסה כזו אינה יכולה להתעלם מהעוצמה ההולכת וגוברת של תאגידי הענק. תאגידים אלו הפכו לחלק מהמציאות הכלכלית של חיינו, ואנו עדים להם כמעט בכל רגע נתון. תאגידים אלו הביאו עימם תרומה משמעותית להתפתחות הכלכלה והמסחר, התרחבות התעסוקה ושיפור פני החברה.[328] אולם בכוחן של רשויות מיסים בעולם להתמודד עם תכנוני המיסים שמבצעים נישומים אלו על-ידי הגברת דרישות השקיפות.

ארגון ה-OECD מקדם את העולם לעידן חדש שבו הכול שקוף. הכללים החדשים יחייבו את תאגידי הענק לדווח אודות פעילותם העסקית ברחבי העולם. רשויות מיסים בעולם ישתפו פעולה בדרך להשיג מאגר מידע רחב, וכך להשוות את מחירי העסקאות המלאכותיות לתנאי השוק. עוד בשנת 1979 הכיר ארגון ה-OECD  בכך כי השוואת מחירים טובה יכולה לפתור את סוגית מחירי העברה.[329] פרופ' אבי-יונה אף הוא סבור כי מידע כזה נחוץ לסתימת הגולל.[330] ובכן, לדעתי מודל מחירי העברה כפי שהוא נוהג כיום, מהווה בסיס טוב למלחמה בשחיקת בסיס המס והסטת רווחים. תיעוד עסקאות שנעשות בשוק חייב להתבצע ברמה הלאומית והבינלאומית כדי להימנע מפעולות מניפולטיביות של תאגידים רב-לאומיים. אמנם, הרפורמה החדשה בכללי הדיווח תעמוד במבחן המציאות. לצורך בדיקת אפקטיביות השיטה יידרשו מחקרים אמפיריים רבים. בשל כך, כולי תקווה כי מאגרי המידע שנבנים בימים אלו יהוו גם כלי טוב לניתוח הנתונים, והסקת המסקנות אקס פוסט.

• שיתוף פעולה בינלאומי

הרפורמה החדשה של ארגון ה-BEPS בכל הנוגע לכללי הדיווח, אינה תעמוד לבד, אלא עם שיתוף פעולה מלא ויציב בין כלל המדינות והרשויות המוסמכות. תכנית ה-BEPS הציבה לעצמה מטרה בין היתר להביא לשיתוף פעולה כזה.[331] קיימות טענות אשר מטילות ספק באשר ליתרונות שיכול להשיג שיתוף פעולה בינלאומי.[332] אולם, במקרה זה של הגברת רמת השקיפות, שיתוף פעולה בינלאומי לאיסוף, תיעוד ושיתוף המידע יוכל להביא לתיקון משמעותי בדיני המיסוי הבינלאומי .

סיכום

מודל המיסוי המאוחד מציג מודל מהפכני בשיטות המיסוי הנוהגות, וככזה מצריך התייחסות מקיפה לכלל ההשלכות הנובעות מיישומו. בינתיים נראה כי מערכת המיסוי הבינלאומית של ימינו אינה מסוגלת להכיל מודל זה, וכי נדרשת הסכמה רחבה ושינוי תפיסתי מתוכנן. משטרי מיסוי התאגידים הרב-לאומיים, כפי שהם היום מהווים בסיס טוב להתמודדות עם שחיקת בסיס המס והסטות רווחים מלאכותיות של התאגידים הרב-לאומיים. היכולת לתמחר עסקאות בהתאם לתנאי השוק נתונה לרשויות המוסכמות בעולם. אולם, הפרצה במשטרי המיסוי אפשרה לנישומים הגדולים לבצע תכנוני מס אגרסיביים. כעת העולם עובר תהליך ברור של שקיפות. כחלק ממנה, אותה יכולת לתמחר עסקאות תהפוך כבר לממשית. מאגרי המידע הרבים, שיתוף הפעולה והעקביות בהסדרי המס מאגדים את הפתרון הראוי להתמודדות עם סוגיות המיסוי שהוצגו.

רשימה ביבליוגרפית

חקיקה ישראלית

1. חוק החברות, התשנ"ט-1999
2. חוק ניירות-ערך, התשכ"ח-1968
3. פקודת מס הכנסה [נוסח חדש].
4. צו מס הכנסה (קביעת משלח יד מיוחד), התשס"ג-2003.
5. תקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), התשס"ז-2006
6. חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975.

חקיקה זרה

1. Subsection 6(1) of the Income Tax Assessment Act (1936) 
2. U.S. Code § 11 – Tax imposed
3. I.R.C § 482
4. I.R.C § 482 Regulations  
5. Federal-Provincial Fiscal Arrangements Act (R.S.C., 1985, c. F-8).
6. Income Tax Regulations § 402(2) (C.R.C., c. 945)
7. Income Tax Regulations § 402(3) (C.R.C., c. 945).
8. Income Tax Act § 247(3) (C.R.C., c. 945)

פסיקה ישראלית

• ע"א 413/32 יצחק רוזנצויג נ' מאפית רוזנצויג באן-יהודה בע"מ, פ"ד טז 2548 (1962).
• בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד נ' ראש הממשלה, (פורסם בנבו 20.09.2006)
• ת"א (מחוזי ת"א) 1755/88 פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ, פ"מ תשמ"ט(2) 298, 304 (1988).
• בבג"ץ 823/90 סיעת בת-ים נ' מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692 (1990)
• ע"מ 1090/06 (מחוזי ת"א) ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ נ' פקיד שומה חולון (פורסם בנבו, 18.12.2013).
• עמ"ה (מחוזי ת"א) 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה כפר-סבא (פורסם בנבו, 12.01.2012).
• ע"א 314/67 פקיד שומה ת"א 4 נ' נכסי כהנים בע"מ, פ"ד כא(2) 748, פסק דינו של השופט ויתקון (1967).

פסיקה זרה

1. Salomon v. A Salomon & Co Ltd [1897] A.C. 22
2. Edison Ca. Stores v McColgan, 30 Cal.2d 472

אמנות למניעת כפל מס

1. CONVENTION BETWEEN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE GOVERNMENT OF THE STATE OF ISRAEL WITH RESPECT TO TAXES ON INCOME (1975)
2. MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL (2014
3. UNITED STATES MODEL INCOME TAX CONVENTION (2006)

ספרות ישראלית

1. עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות (2014).
2. הדרה בר-מור דיני תאגידים כרך א 13 (יעל אונגר עורכת, 2007).
3. ידידיה צ' שטרן תכלית החברה העסקית 40 (2009).
4. יוסף מ' אדרעי מיסוי פעילות בינלאומית 53-41 (1992).
5. אירית חביב-סגל דיני חברות 328 (2007).
6. יוסף מ' אדרעי מיסוי פעילות בינלאומית 53-41 (1992).
7. סיבל רובי משפט בינלאומי 463-428 (2010).
8. דורון לוי ואיתן אסנפי מיסוי בינלאומי: הדין בישראל 725-723 (2008).
9. אבי נוב מיסוי עסקאות בינלאומיות 248-246 (2008).
10. צילי דגן, מיסוי בינלאומי 243 (2004).

ספרות זרה

1. RON HARRIS, INDUSTRIALIZING ENGLISH LAW – ENTREPRENEURSHIP AND BUSINESS ORGANIZATION 1720-1844, 18 (2000)
2. PAUL MILGROM & JOHN ROBERTS, ECONOMICS, ORGANIZATION AND MANAGEMENT, 79 (1992)
3. ALFRED D. CHANDLER, JR., THE VISIBLE HAND – THE MANAGERIAL REVOLUTION IN AMERICAN BUSINESS, 315-317 (1977) 
4. SVEN O. LODIN & MALCOLM GAMMIE, HOME STATE TAXATION: TAX TREATY ASPECTS 24 (2001)

מאמרים ישראליים

1. תמיר שאנן ואורי גולדפריד "מיסוי אשכול חברות רב-לאומי" (לא פורסם).
2. ד"ר תמיר שאנן "הצעה לרפורמה במיסוי תאגידים בינלאומיים בישראל מיסוי מאוחד (Unitary Taxation) Tax Justice Network Israel     (2015)
3. דוד גליקסברג "ה'מיני-רפורמה', מודל השילוב המלא ומיסוי התאגידים בישראל" משפטים כ 185 (1990)

מאמרים זרים

1. Brian Roach, Corporate power in a global economy (2007) available at http://www.ase.tufts.edu/gdae/education_materials/modules/Corporate_Power_in_a_Global_Economy.pdf
2. Kimberly A. Clausing, Multinational Firm Tax Avoidance and Tax Policy, 62(4) National Tax Journal 703, 705 (2009)
3. Ross McClure, Roman Lanis and Brett Govendir, Analysis of Tax Avoidance Strategies of Top Foreign Multinationals Operating in Australia: An Expose , University of Technology Sydney (2016)
4.  Mark P. Keightley, An Analysis of Where American Companies Report Profits: Indications of Profit Shifting, CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE 1 (2013)
5. Clemens Fuest, Christoph Spengel, Katharina Finke, Jost Heckemeyer & Hannah Nusser, Profit Shifting and ‛Aggressive’ Tax Planning by Multinational Firms Issues and Options for Reform, WORKING PAPER 9 (2013)
6. Evren Koksal ,The impact of multinational corporations on international relations, THE GRADUATE SCHOOL OF SOCIAL SCIENCES OF MIDDLE EAST TECHNICAL UNIVERSITY 1 (2016)
7. Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4ECONOMICA 386 (1937)
8. S. Lael Brainard, A Simple Theory of Multinational Corporations and Trade with a Trade-off between Proximity and Concentration, Massachusetts Institute of Technology 3 (1992)
9. James R. Markusen & Anthony J. Venables, Multinational firms and the new trade theory, Journal of International Economics 46 (1998) 183–203 
10. ADOLF.A. BERLE, JR., The Theory of Enterprise Entity, COLUMBIA LAW REVIEW 343 (1947)
11. Prem Sikka & Hugh Willmott, The Dark Side of Transfer Pricing: Its Role in Tax Avoidance and Wealth Retentiveness 3 (2010)
12. Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst. Allocating Business Profits for Tax Purposes: A Proposal to Adopt a Formulary Profit Split, 9 FLA. TAX REV. 497, 516 (2009) 
13. Reuven S. Avi-Yonah, Between Formulary Apportionment and the OECD Guidelines: A Proposal for Reconciliation, WORKING   PAPER (2009)
14. Richard Murphy FCA, Country by Country Reporting Accounting for globalisation locally, Tax Justice Network 37 (2012)   
15. Richard Murphy, The Benefits of Country-by Country Reporting, TAX RESEARCH UK 42, 45 (2012)
16. Nancy Foran and Dahli Gray, The Evoluation of the Unitary Tax Apportionment Method, Accounting Historian journal (2014)
17. Kimberly A. Clausing, Lessons for International Tax Reform from the U.S. State Experience under Formulary Apportionment , 3 (2014)
18. Michael Avramovich, Intercompany Transfer Pricing Regulations Under Internal Review Code Section 482: The Noose Tightens on Multinational Corporations, 28J. Marshall L. Rev. 915, 920       (1995)  
19. Itai Grinberg, Beyond FATCA: An Evolutionary Moment for the International Tax System, Georgetown University Law Center (2012)
20. Allan M.Maslove,Tax Reform in Canada: the process and impact, The Institute for Research on Public Policy (1989)
21. Lorraine Eden, M. Tina Dacina & William P. Wan, Standards Across Borders: Crossborder Diffusion of the Arm's Length Standard in North America, Accounting, Organizations and Society   26 (2001)
22. Sol Picciotto, Towards Unitary Taxation of Transnational Corporations, Tax Justice Network (2012)   12-10
23. Jens Wittendorff, Transfer Pricing and the Arm's Length Principle in International Tax Law, Kluwer Law International 82 (2010)
24. Allan M.Maslove ,Tax Reform in Canada: the process and impact, The Institute for Research on Public Policy, 7 (1989)
25. Ernest H. Smith, Allocating to Provinces the Taxable Income of Corporations, 24 Canadian Tax J., 548, 550 (1976)

מקורות מקוונים

1. mof.gov.il/BudgetSite/statebudget/BUDGET2015_2016/Pages/default.aspx.
2. beta.fortune.com/fortune500/2015.
3. http://www.corporationsandhealth.org/2015/08/27/the-100-largest-governments-and-corporations-by-revenue/
4. http://www.infoplease.com/ipa/A0005921.html
5. http://tax.cchgroup.com/onlinestore/ProductImages/Vol1-Pages507-534.pdf        
6. http://www.itepnet.org/pdf/pb39throw.pdf
7. https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-002.html
8. https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-002.html#d0e193
9. http://taxfoundation.org/sites/taxfoundation.org/files/docs/TF_2016_StateBusinessTaxClimateIndex.pdf
10. https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-003.html#d0e26
11. http://www.poreskauprava.gov.rs/pravna-lica/pregled-propisa/zakoni/306/zakon-o-porezu-na-dobit-pravnih-lica.html
12. https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2080.html      
13. http://taxfoundation.org/article/state-corporate-income-tax-rates-and-brackets-2016
14. http://www.cra-arc.gc.ca/tx/bsnss/tpcs/crprtns/rts-eng.html

מקורות אחרים

1. חוזר מס הכנסה מס' 4/2002 "קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול" (2002).
2. חוסר מס הכנסה מס' 4/2016 "פעילות תאגידים זרים באמצעו האינטרנט" (2016).
3. חוזר מס הכנסה מס' 3/2008 "מחירי העברה" 19 (2008).

מקורות אחרים בשפה זרה

1. UNCTAD, World Investment Report 1994 Transnational Corporations, Employment and the Workplace
2. UNCTAD, World Investment Report 2007 Transnational Corporations, Extractive Industries and        Development
3. UNCTAD, World Investment Report 2010 Investing in a Low-Carbon Economy
4. OECD, Guidelines for Multinational Enterprises (2008)              
5. OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement  (2015)
6. OECD, Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 17 (2010)
7. Designing Effective Controlled Foreign Company Rules (2015), OECD/G20 BEPSP
8. OECD, Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? Final Report 8 (2001)
9. OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 31 (2010)
10. OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs 7 (1979).
11. OECD, Report on the Attribution of Profits Permanent Establishment (2010)
12. OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 (2015)          
13. OECD/G20, Guidance on the Implementation of Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 (2015)
14. OECD, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1, 12 (2015)
15. http://www.taxadmin.org/assets/docs/Research/Rates/apport.pdf 
16. OECD, Hybrid Mismatch Arrangements Tax Policy and Compliance Issues (2012)
17. OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement (2015)
18. OECD, Developing a Multinational Instrument to Modify Bilateral Income Tax Treaties, 3 (2015)

---

[1]        OECD, Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 17 (2010) available at http://www.ilsole24ore.com/pdf2010/SoleOnLine5/_Oggetti_Correlati/Documenti/Norme%20e %20Tributi/2011/02/istruzioni-uso-societa-perdite-fiscali/ocse-linee-guida-2010-prezzi-trasferimento.pdf

[2]       ראו mof.gov.il/BudgetSite/statebudget/BUDGET2015_2016/Pages/default.aspx.

[3]       נתונים אלו נלקחו מאתר המגזין העולמי Fortune. ראו beta.fortune.com/fortune500/2015.

[4]       ראו http://www.corporationsandhealth.org/2015/08/27/the-100-largest-governments-and-corporations-by-revenue     /

[5]       Brian Roach, Corporate power in a global economy (2007), Tufts University available at http://www.ase.tufts.edu/gdae/education_materials/modules/Corporate_Power_in_a_Global_Econ          omy.pdf

[6]       שם, בעמ' 21.

[7]       תמיר שאנן ואורי גולדפריד "מיסוי אשכול חברות רב-לאומי" (לא פורסם).

[8]       OECD, Guidelines for Multinational Enterprises 14 (2008)                         

[9]       שם, בעמ' 12.

[10]      UNCTAD, World Investment Report 1994 Transnational Corporations, Employment and the Workplace 8 (1994) available at http://unctad.org/en/Docs/wir94ove.en.pdf      

[11] UNCTAD, World Investment Report 2007 Transnational Corporations, Extractive Industries and        Development 12 (2007) available at http://unctad.org/en/Docs/wir2007_en.pdf                       

[12] UNCTAD, World Investment Report 2010 Investing in a Low-Carbon Economy available at http://unctad.org/en/Docs/wir2010_en.pdf  ראו גם נספח לדו"ח זמין ב- http://unctad.org/Sections/dite_dir/docs/WIR11_web%20tab%2034.pdf      

[13]      Brian Roach, לעיל ה"ש 4, בעמ' 17.

[14]      תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 3.

[15]      לכתבה בנושא ראו http://www.equaltimes.org/accounting-giants-take-on-               the?lang=en#.V88AQ_krK00            

[16]       על תכנון המס המתואר ראו פרק ב'.

[17]      Kimberly A. Clausing, Multinational Firm Tax Avoidance and Tax Policy, 62(4) National Tax Journal 703, 705 (2009).       

[18]      Ross McClure, Roman Lanis and Brett Govendir, Analysis of Tax Avoidance Strategies of Top Foreign Multinationals Operating in Australia: An Expose , University of Technology Sydney (2016) available at  http://cdn.getup.org.au/1507-Aggressive-Tax-Avoidance-By-Top-Foreign-Multinations.pdf

[19]      שם, בעמ' 20-17.

[20]      Mark P. Keightley, An Analysis of Where American Companies Report Profits: Indications of Profit Shifting, CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE 1 (2013) available at https://www.fas.org/sgp/crs/misc/R42927.pdf ; Clemens Fuest, Christoph Spengel, Katharina Finke, Jost Heckemeyer & Hannah Nusser, Profit Shifting and ‛Aggressive’ Tax Planning by Multinational Firms Issues and Options for Reform, WORKING PAPER 9 (2013) available at http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp13044.pdf

[21]  OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement 4 (2015)

[22] תמיר שאנן  "הצעה לרפורמה במיסוי תאגידים בינלאומיים בישראל מיסוי מאוחד (Unitary Taxation)" Tax Justice Network Israel     (2015)

[23]      הדרה בר-מור דיני תאגידים כרך א 13 (יעל אונגר עורכת, 2007).

[24]      עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 10 (2014)

[25]      שם, בעמ' 11

[26]      RON HARRIS, INDUSTRIALIZING ENGLISH LAW – ENTREPRENEURSHIP AND BUSINESS ORGANIZATION 1720-1844, 18 (2000)                        

[27]      שם, בעמ' 29.

[28]       שם, עמ' 78.

[29]      Salomon v. A Salomon & Co Ltd [1897] A.C. 22          

[30]      RON HARRIS, לעיל ה"ש 26, בעמ' 132-114.

[31]      עדו לחובסקי, לעיל  ה"ש 24, בעמ' 12.

[32]       שם, בעמ' 13.

[33]       שם, בעמ' 16-15.

[34]      שם, בעמ' 18.

[35]      שם, בעמ' 20.

[36]   Evren Koksal ,The impact of multinational corporations on international relations, THE GRADUATE SCHOOL OF SOCIAL SCIENCES OF MIDDLE EAST TECHNICAL UNIVERSITY 1 (2016) available at http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download;jsessionid=AF50951F32E856AF9B5DF084360711DA?doi=10.1.1.633.5124&rep=rep1&type=pdf

[37]      שם, בעמ' 6.

[38]      שם, בעמ' 7.

[39]      Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4ECONOMICA 386 (1937)

[40]       שם, בעמ' 387.

[41]      יודגש כי המחבר מסביר את הנאמר בין היתר באמצעות פרמטרים ומשתנים. להרחבה ראו שם, בעמ' 387.

[42]      שם.

[43]      שם, בעמ' 389-388.

[44]      שם, בעמ' 392-390.

[45]      שם, בעמ' 395-394.

[46]      שם, בעמ' 388.

[47]      שם, בעמ' 404-403.

[48]      שם, בעמ' 393.

[49]      ראו להלן הפרקים הבאים.

[50]      המונח  "raison d’être " מקורו בשפה הצרפתית "תכלית לקיומו".

[51]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 23, בעמ' 28.

[52]      S. Lael Brainard, A Simple Theory of Multinational Corporations and Trade with a Trade-off between Proximity and Concentration, Massachusetts Institute of Technology 3 (1992) available at http://dspace.mit.edu/bitstream/handle/1721.1/49088/simpletheoryofmu00brai.pdf?sequence=1

[53]      שם, בעמ' 3.

[54]      ידידיה צ' שטרן תכלית החברה העסקית 40 (2009).

[55]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 37.

[56]      S. Lael Brainard, לעיל ה"ש 52, בעמ' 4.

[57]      James R. Markusen & Anthony J. Venables, Multinational firms and the new trade theory, Journal of International Economics 46 (1998) 183–203                         

[58]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 23, בעמ' 38-37.

[59]      PAUL MILGROM & JOHN ROBERTS, ECONOMICS, ORGANIZATION AND MANAGEMENT, 79 (1992)

[60]      שם, בעמ' 601.

[61]      ALFRED D. CHANDLER, JR., THE VISIBLE HAND – THE MANAGERIAL REVOLUTION IN AMERICAN BUSINESS, 315-317 (1977)         

[62]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 31.

[63]      שם.

[64]      שם.

[65]      שם, בעמ' 32.

[66]      שם, בעמ' 34-33.

[67]      שם, בעמ' 33.

[68]      הדרה בר-מור, לעיל ה"ש 23, בעמ' 5.

[69]      שם, בעמ' 35-15.

[70]      ס' 4 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות).

[71]      Salomon v. A Salomon & Co Ltd [1897] A.C. 22.

[72]      ע"א 413/32 יצחק רוזנצויג נ' מאפית רוזנצויג באן-יהודה בע"מ, פ"ד טז 2548 (1962).

[73]      שם, בפסק דינו של השופט ויתקון.         

[74]      בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד נ' ראש הממשלה, (פורסם בנבו 20.09.2006)

[75]      שם, פס' 10 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[76]      הדרה בר-מור, לעיל ה"ש 23, בעמ' 30-27.

[77]      ס' 6 לחוק החברות.

[78]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 82-65.

[79]      ס' 1 לחוק החברות אינו מגדיר חברה-בת מהי, אלא מפנה לס' 1 לחוק ניירות-ערך, התשכ"ח-1968       אשר מגדיר חברה-בת כחברה אשר חברה אחרת מחזיקה ב- 50% מאחד או יותר מאמצעי השליטה     שלה.

[80]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 48.

[81]      שם, בעמ' 43.

[82]      ADOLF.A. BERLE, JR., The Theory of Enterprise Entity, COLUMBIA LAW REVIEW 343 (1947)

[83]      ע"פ 173/75 מדינת ישראל נ' יהושע בן-ציון, פ"ד ל(1) 119 (1975).

[84]      אירית חביב-סגל דיני חברות 328 (2007).

[85]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 36.

[86]      שם, בעמ' 104-93.

[87]      תמיר שאנן ואורי גולדפירד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 11.

[88]      ת"א (מחוזי ת"א) 1755/88 פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ, פ"מ תשמ"ט(2) 298, 304 (1988).

[89]      שם, בפסק דינה של השופטת אלשיך.

[90]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24 בעמ' 88-85.

[91]      ס' 6(ב) לחוק החברות.

[92]      עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 85-83.

[93]      כך קרה למשל בבג"ץ 823/90 סיעת בת-ים נ' מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692 (1990). שם, סיעת בת-ים                כרתה חוזה עם עמותת הסיעה לפיו אם תזכה הראשונה בבחירות לרשויות המקומיות, תשלם את כספי           המימון מהמדינה לעמותה. סיעת בת-ים זכתה בבחירות, ובהתאם לחשבונית שהוציאה עמותת הסיעה עבור         שירותי הבחירות, ביקשה לקבל החזר הוצאות בחירות. אולם התברר כי העמותה העסיקה עובדים             בהתנדבות, ולא התהוו לה הוצאות בפועל. בית-המשפט קבע כי ההבחנה המשפטית בין שתי האישיות                 המשפטיות נשמרת. אולם לצורך קביעת ההוצאות בפועל של סיעת בת-ים, יש להתעלם ממסך ההתאגדות     ולבדוק האם אכן התהוו הוצאות אצל העמותה. בכך למעשה ביצע בית-המשפט הרמת מסך מדומה אצל אחת מהאישיויות. יודגש, כי בפרשה זו ההחזקה בשתי הישויות הייתה על-ידי אותם בעלי מניות, ואין      המדובר בקשר של חברת-אם ובת.

[94]      ראה גם אירית חביב-סגל, לעיל ה"ש 85.

[95]      ס' 126(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן:פקודת מס הכנסה).

[96]      ס' 125ב. לפקודת מס הכנסה.

[97]      דוד גליקסברג "ה'מיני-רפורמה', מודל השילוב המלא ומיסוי התאגידים בישראל" משפטים כ 185 (1990)

[98]      שם, בעמ' 196.

[99]      ס' 64 לפקודת מס הכנסה.

[100]    ס' 64א. לפקודת מס הכנסה.

[101]    ס' 64א1. לפקודת מס הכנסה.

[102]    ס' 103 לפקודת מס הכנסה.

[103]    ס' 104 לפקודת מס הכנסה.

[104]    ס' 105 לפקודת מס הכנסה.

[105]    ס' 126(ב) לפקודת מס הכנסה.

[106]    ס' 203 לפקודת מס הכנסה.

[107]    ס' 75ב. לפקודת מס הכנסה.

[108]    סעיף 75ב1. לפקודת מס הכנסה.

[109]    OECD, Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 31 (2010)

[110]    ראו גם פרק הבא.

[111]    פקודת מס הכנסה (תיקון מס' 132).

[112]    ס' 2 ו-89(ב) לפקודת מס הכנסה.

[113]    יוסף מ' אדרעי מיסוי פעילות בינלאומית 53-41 (1992).

[114]    ס' 2 לפקודת מס הכנסה מורה כי: "מס הכנסה יהא משתלם, בכפוף להוראות פקודה זו, לכל שנת מס,                בשיעורים המפורטים להלן, על הכנסתו של אדם תושב ישראל שהופקה או שנצמחה בישראל או מחוץ     לישראל…"

[115]    ראה ס' 214-196 לפקודת מס הכנסה.

[116]    ס' 1 לפקודת מס הכנסה מגדיר תאגיד תושב ישראל באחד מאלה: "(1) הוא התאגד בישראל ; (2) השליטה          על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל".

[117]    עמ"ה (מחוזי ת"א) 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה כפר-סבא (פורסם בנבו, 12.01.2012).

[118]    ע"מ 1090/06 (מחוזי ת"א) ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ נ' פקיד שומה חולון (פורסם בנבו, 18.12.2013).

[119]    עניין ניאגו, לעיל ה"ש 118, בפסק דינו של השופט אלטוביה.

[120] חוזר מס הכנסה מס' 4/2002 "קווים מנחים לקביעת שליטה וניהול" (2002) זמין ב- https://taxes.gov.il/incometax/documents/hozrim/ma4-2002.pdf                      

[121]    MODEL TAX CONVENTION ON INCOME AND ON CAPITAL (2014) (להלן: אמנת המודל של ה-OECD).

[122]    ס' 4 לאמנת המודל של ה-OECD.

[123]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 4.

[124]    צו מס הכנסה (קביעת משלח יד מיוחד), התשס"ג-2003.

[125]    להרחבה ראו Designing Effective Controlled Foreign Company Rules (2015), OECD/G20 BEPSP

[126]    ס' 75ב. לפקודת מס הכנסה.

[127]    ס' 75ב1. לפקודת מס הכנסה.

[128]    ס' 4 לחוק החברות.

[129]    ס' 6 לחוק החברות.

[130]    תמיר שאנן ואורי גולדפירד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 19.

[131]    דוד גליקסברג, לעיל ה"ש 98, בעמ' 185.

[132]    ע"א 314/67 פקיד שומה ת"א 4 נ' נכסי כהנים בע"מ, פ"ד כא(2) 748, פסק דינו של השופט ויתקון (1967).

[133]    אמנת המודל של ה-OECD, לעיל ה"ש 122.

[134] OECD, Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? Final Report 8 (2001) available at http://www.oecd.org/ctp/treaties/35869032.pdf     

[135]    שם.

[136]  OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 31 (2010)    

[137]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22.

[138]    דוד גליקסברג, לעיל ה"ש 98, בעמ' 199.

[139]    ס' 64א. לפקודת מס הכנסה.

[140]    ס' 64א1. לפקודת מס הכנסה.

[141]    בהינתן כי זוהי הכנסתם היחידה בשנת המס, שני הנישומים בעלי שיעור מס שולי של 10% ולכן חבות המס         של כל אחד תהא 5,000 ₪. אולם, כתושבי ישראל זכאים הם ל-2.25 נקודות זיכוי מינימאליות ששוות נכון             לשנת 2016 כל אחת 2,592 ₪ לשנה. מכך נובע כי סך הסכום לזיכוי ( 5,832 ₪  = 2,592X  2.25) גבוה מחבות              המס.

[142]    ראה ס' 126(א) ו-125ג. לפקודת מס הכנסה.

[143]    ראה למשל דוד גליקסברג, לעיל ה"ש 98, בעמ' 203-201.

[144]    ראה למשל ס' 3(ט) ו-85 לפקודת מס הכנסה.

[145]    OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs 7 (1979).      

[146]    ראה פרק א, בעמ' 9-6.

[147]    דורון לוי ואיתן אסנפי מיסוי בינלאומי: הדין בישראל 725-723 (2008).

[148]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 13.

[149]    Prem Sikka & Hugh Willmott, The Dark Side of Transfer Pricing: Its Role in Tax Avoidance and Wealth Retentiveness 3 (2010)  available at http://repository.essex.ac.uk/8098/1/WP2010-1%20-%20PSikka%20Transfer%20Pricing%20Paper.pdf

[150]    ס' 126(א) לפקודת מס הכנסה.

[151]    ראו http://www.poreskauprava.gov.rs/pravna-lica/pregled-propisa/zakoni/306/zakon-o-porezu-na-dobit-pravnih-lica.html      

[152]    OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs  (1979).      

[153]    שם, בעמ' 17-13.

[154]    דורון לוי ואיתן אסנפי, לעיל ה"ש 148, בעמ' 727.

[155]  OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs 13 (1979).      

[156]    פקודת מס הכנסה (תיקון 132).

[157]    ס' 85א. לפקודת מס הכנסה.

[158]    תקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), התשס"ז-2006 (להלן: תקנות קביעת תנאי שוק).

[159]    תק' 3 לתקנות קביעת תנאי שוק.

[160]    חוזר מס הכנסה מס' 3/2008 "מחירי העברה" 19 (2008). זמין ב- https://taxes.gov.il/incometax/documents/hozrim/hoz3-2008.pdf        .

[161]    שם, בעמ' 20.

[162]    שם, בעמ' 21.

[163]    שם, בעמ' 22-22 ; תק' 2 לתקנות קביעת תנאי שוק.

[164]    חוזר מס הכנסה, לעיל ה"ש 161, בעמ' 22.

[165]    OECD, Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 77 (2010)

[166]    שם, בעמ' 98-97 ; ת' 2(א)(2)(ב) לתקנות קביעת תנאי שוק.

[167]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 13.

[168]    שם.

[169]    אבי נוב מיסוי עסקאות בינלאומיות 248-246 (2008).

[170]    ס' 26 לאמנת המודל של ה-OECD.

[171]    COMMENTARIES ON THE ARTICLES OF THE MODEL TAX CONVENTION 399 (2010)

[172] UNCTAD, World Investment Report 2010 Investing in a Low-Carbon Economy available at http://unctad.org/en/Docs/wir2010_en.pdf  ראו גם נספח לדו"ח זמין ב- http://unctad.org/Sections/dite_dir/docs/WIR11_web%20tab%2034.pdf      

[173]    Prem Sikka & Hugh Willmott, לעיל ה"ש 150, בעמ' 11-9.

[174]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 13.

[175]    ס' 7 לאמנת המודל של ה-OECD.

[176]    ס' 5 לאמנת המודל של ה-OECD.

[177]    ס' 5(2) לאמנת המודל של ה-OECD.

[178]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 8.

[179]    להרחבה ראו פרק ג'.

[180]    ס' 5(4) לאמנת המודל של ה-OECD.

[181]    CONVENTION BETWEEN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE GOVERNMENT OF THE STATE OF ISRAEL WITH RESPECT TO TAXES ON INCOME (1975)         (להלן: האמנה למניעת כפל מס בין            ארצות-הברית לישראל).

[182]    ס' 12 לאמנה למניעת כפל מס בין ארצות-הברית לישראל.

[183]    כך למשל מדינת אוסטרליה Subsection 6(1) of the Income Tax Assessment Act (1936 ) ; ראו גם פרק ד.

[184]    חוזר מס הכנסה מס' 4/2016 "פעילות תאגידים זרים באמצעו האינטרנט" (2016).

[185]    שם, בעמ' 9.

[186]    ס' 7(2) לאמנת המודל של ה-OECD.

[187]    OECD, Report on the Attribution of Profits Permanent Establishment 14 (2010)

[188]    שם, בעמ' 11.

[189]    שם, בעמ' 13.

[190]    שם, בעמ' 13-12.

[191]    שם, בעמ'  20-14.

[192]    שם, בעמ' 21-20.

[193]    תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 30.

[194]    ס' 4א. לפקודת מס הכנסה.

[195]    חוזר מס הכנסה מס' 4/2016, לעיל ה"ש 185, בעמ' 7.

[196]    להרחבה ראו תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 10-9.

[197]    שם.

[198]    תמיר שאנן ואורי גולפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 33-31.

[199]    שם, בעמ' 33.

[200]    שם, בעמ' 34.

[201]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22, בעמ' 17.

[202] Sol Picciotto, Towards Unitary Taxation of Transnational Corporations, Tax Justice Network (2012)       12-10

[203]    שם, בעמ' 10.

[204]    להרחבה ראו דין משווה בפרק ד.

[205]    יש לציין כי שיעורי התרומה של כל אחד משלושת הגורמים בנוסחה שנוי במחלוקת במחלוקת ובין היתר            תלויה בהסכמה בין מדינות. לצורך הדוגמה נניח כי המכירות מהוות 50%, ואילו שכר העבודה והנכסים   מהווים כל אחד 25%. ראה גם: Sol Picciotto, לעיל ה"ש 203, בעמ' 13-10.

[206]    להרחבה ראו דין משווה בפרק ד.

[207]    תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 37.

[208]    Sol Picciotto, לעיל ה"ש 203, בעמ'

[209]    Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst. Allocating Business Profits for Tax Purposes: A Proposal to Adopt a Formulary Profit Split, 9 FLA. TAX REV. 497, 516 (2009)      

[210]    להרחבה ראו OECD, Hybrid Mismatch Arrangements Tax Policy and Compliance Issues (2012)

[211]    Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst, לעיל ה"ש 210, בעמ' .517-516

[212]    Sol Picciotto, לעיל ה"ש 203, בעמ' 11.

[213]    שם.

[214]    שם, בעמ' 12.

[215]    Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst, לעיל ה"ש 210, בעמ' 523-522.

[216]    בעוד ששנת המס ברוב מדינות העולם מתחילה ב-1 בינואר ומסתיימת ב-31 בדצמבר, ישנן מדינות כגון                בריטניה, קנדה והודו בהן שנת המס מתחילה ב-1 באפריל ומסתיימת ב-31 במרץ. ראו גם https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2080.html                          

[217]    תמיר שאנן, לעיל ה"ש 22 ; Sol Picciotto, לעיל ה"ש ; Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst        , לעיל ה"ש 210.

[218]    כיום קיימות כ-3,000 אמנות מס בילטראליות למניעת כפל מס המבוססות על שלוש אמנות המודל; אמנת          המודל של האו"ם, אמנת המודל של ארגון ה-OECD ואמנת המודל של ארה"ב.

[219]    Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst, לעיל ה"ש 210, בעמ' 524-523.

[220]    SVEN O. LODIN & MALCOLM GAMMIE, HOME STATE TAXATION: TAX TREATY ASPECTS 24 (2001)

[221]    סיבל רובי משפט בינלאומי 463-428 (2010).

[222]    כיום, האמנה המולטילטרלית למניעת כפל מס נמצאת בהליכי אשרורים על-ידי מדינות ה- OECD.

[223]    Reuven S. Avi-Yonah, Between Formulary Apportionment and the OECD Guidelines: A Proposal for Reconciliation, WORKING   PAPER ARCHIVE. 11-14 (2009)       

[224]    כפי שנראה בפרק הבא, מדינות אירופה ובמיוחד אנגליה, התנגדו באופן נחרץ להחלת המודל המיסוי   המאוחד- הנהוג בארצות-הברית ברמה הפדראלית-על תאגידים תושבי אירופה שפעלו גם בארצות-הברית.

[225]    לסקירה של המודלים ראה תמיר שאנן ואורי גולפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 54-49.

[226]    Reuven S. Avi-Yona, Kimberly A. Clausing and Michael C. Durst, לעיל ה"ש 210.

[227]    Reuven S. Avi-Yonah, לעיל ה"ש 224, בעמ' 11.

[228]    OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement (2015)

[229]    שם, בעמ' 5-4.

[230]    שם.

[231]    OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 (2015)         

[232]    שם, בעמ' 33-25.

[233]     שם,בעמ' 12.

[234]    Richard Murphy, The Benefits of Country-by Country Reporting, TAX RESEARCH UK 42, 45 (2012) avilable at http://concernedafricascholars.org/wp-content/uploads/2012/11/caploss07-   murphy-14th.pdf       

[235]    שם, בעמ' 13.

[236]    Richard Murphy FCA, Country by Country Reporting Accounting for globalisation locally, Tax Justice Network 37 (2012) available at http://www.taxresearch.org.uk/Documents/CBC2012.pdf       

[237]    שם, בעמ' 38.

[238]    צילי דגן, מיסוי בינלאומי 243 (2004).

[239]    שם, בעמ' 250.

[240]    Richard Murphy FCA, לעיל ה"ש 236, בעמ' 38.

[241]    שם.

[242]    OECD, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1, 12 (2015)            

[243]    חוזר מס הכנסה מס' 4/2016 "פעילות תאגידים זרים באמצעו האינטרנט" (2016).

[244]    שם, בעמ' 5.

[245]    שם.

[246]    OECD, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1, 12 (2015)             

[247]    ס' 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975.

[248]    חוזר מס הכנסה מס' 4/2016, לעיל ה"ש 244.

[249]    שם, בעמ' 12-10.

[250]    שם, בעמ' 8-7.

[251]    Reuven S. Avi-Yonah, לעיל ה"ש 224, בעמ' 11.

[252]    ראו  http://taxfoundation.org/article/state-corporate-income-tax-rates-and-brackets-2016

[253]    U.S. Code § 11 – Tax imposed

[254]    Nancy Foran and Dahli Gray, The Evoluation of the Unitary Tax Apportionment Method, Accounting Historian journal (2014) available at http://www.accountingin.com/accounting- historians-journal/volume-15-number-1/the-evolution-of-the-unitary-tax-apportionment-method/  

[255]     State Railroad Tax Cases, 92 U. S. 575 (1876)

[256]    להרחבה ראו http://www.infoplease.com/ipa/A0005921.html

[257]    תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 41.

[258]    Nancy Foran and Dahli Gray, לעיל ה"ש 255.

[259]    שם.

[260]    Kimberly A. Clausing, Lessons for International Tax Reform from the U.S. State Experience under Formulary Apportionment , 3 (2014) available at file:///C:/Users/roni/Downloads/SSRN-id2359724.pdf       

[261]    Sol Picciotto, לעיל ה"ש 203, בעמ' 15.

[262]    הגם שהסמכות לדרוש דו"חות מאוחדים אינה הוקנתה לקליפורניה מכוח חוק, בית המשפט העליון קבע כי        הסמכות נובעת מתוקף סמכותה הכללית של נציבות מס הכנסה של קליפורניה לשום הכנסות בהתאם              לשיטה שמשקפת בבירור את הכנסתו של נישום. ראו גם Edison Ca. Stores v McColgan, 30 Cal.2d 472 (1947)       .

[263]    Kimberly A. Clausing, לעיל ה"ש 261, בעמ' 4-3.

[264]    שם, בעמ' 4. הנוסחה עבור אותן מדינות מוצגת ככה:

[265]    תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 243-242 ; ראו גם http://tax.cchgroup.com/onlinestore/ProductImages/Vol1-Pages507-534.pdf         

[266]    לרשימת הנוסחאות העדכנית לפי מדינה ראו http://www.taxadmin.org/assets/docs/Research/Rates/apport.pdf       

[267]    ראו  http://www.itepnet.org/pdf/pb39throw.pdf

[268]    Kimberly A. Clausing, לעיל ה"ש 261, בעמ' 4-3.

[269]    שם, בעמ' 10-7.

[270] לרשימת המדינות שאינן מיישמות את כללי הייחוס החוזר ראה http://taxfoundation.org/sites/taxfoundation.org/files/docs/TF_2016_StateBusinessTaxClimateIndex.pdf

[271]    Kimberly A. Clausing, לעיל ה"ש 261, בעמ' 10.

[272]    Nancy Foran and Dahli Gray, לעיל ה"ש 255.

[273]    שם.

[274]    Michael Avramovich, Intercompany Transfer Pricing Regulations Under Internal Review Code Section 482: The Noose Tightens on Multinational Corporations, 28J. Marshall L. Rev. 915, 920       (1995)  

[275]     I.R.C § 482

[276]    CliftonLarsonAllen, Transfer Pricing: History and Application of Regulations, CLAconnect 1 (2013) available at file:///C:/Users/roni/Downloads/White-Paper-Transfer-Pricing-History-and-Application-of-Regulations-CliftonLarsonAllenLLP%20(1).pdf

[277]    שם, בעמ' 2.

[278]    שם.

[279]    I.R.C § 482 Regulations  (להלן: תקנות מחירי העברה).

[280]    תק' 4.61.3.7 לתקנות מחירי העברה.

[281]    תק' 4.61.3.6 לתקנות מחירי העברה.

[282]    תק' 4.61.3.8 לתקנות מחירי העברה.

[283]    UNITED STATES MODEL INCOME TAX CONVENTION (2006)

[284]    Jens Wittendorff, Transfer Pricing and the Arm's Length Principle in International Tax Law, Kluwer Law International 82 (2010)       

[285]    ראו https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-002.html

[286]    לרשימת המקורות ראו https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04-061-002.html#d0e193

[287]    U.S Code § 6662 26

[288]    ראו https://www.irs.gov/businesses/corporations/foreign-account-tax-compliance-act-fatca

[289]    להרחבה ראו Itai Grinberg, Beyond FATCA: An Evolutionary Moment for the International Tax System, Georgetown University Law Center (2012) available at http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1162&context=fwps_papers

[290]    פרובינציות אלו טרם השיגו הסכמה עם רשות המיסים בקנדה לגביית מס חברות בתחומן.

[291]    לשיעורי המס לפי פרובינציות ראו http://www.cra-arc.gc.ca/tx/bsnss/tpcs/crprtns/rts-eng.html

[292]     Allan M.Maslove ,Tax Reform in Canada: the process and impact, The Institute for Research on Public Policy, 7 (1989)      

[293]    Federal-Provincial Fiscal Arrangements Act (R.S.C., 1985, c. F-8).

[294]    Income Tax Regulations § 402(2) (C.R.C., c. 945) .

[295]    ראה גם פרק ב.

[296] Ernest H. Smith, Allocating to Provinces the Taxable Income of Corporations, 24 Canadian Tax J., 548, 550 (1976)     

[297] Income Tax Regulations § 402(3) (C.R.C., c. 945). כאשר הסימון i מייצג את הפרובינציה או           הטריטוריה,  מייצג את שיעור מס החברות,  מייצג את הרווח הכולל בקנדה, והמשתנים S, ו- P      מייצגים את סך הפדיון ברוטו (Sales) והוצאות השכר (Payroll)         בהתאמה. כמו כן, המשקל שניתן לכל     אחד מהגורמים הוא זהה ושווה ל – 50%.

[298]    שם, בס' 403.

[299]    שם, בס' 404.

[300]    שם, בס' 406.

[301]    שם, בס' 407.

[302]    שם, בס' 408.

[303]    שם, בס' 409.

[304]    שם, בס' 410.

[305]    שם, בס' 411.

[306]    תמיר שאנן ואורי גולדפריד, לעיל ה"ש 7, בעמ' 44.

[307]    Lorraine Eden, M. Tina Dacina & William P. Wan, Standards Across Borders: Crossborder Diffusion of the Arm's Length Standard in North America, Accounting, Organizations and Society   26, 9 (2001)

[308]    שם, בעמ' 9.

[309]    שם.

[310]    שם, בעמ' 2.

[311]    שם, בעמ' 12-9.

[312]    שם, בעמ' 11-9.

[313]    Income Tax Act § 247(3) (C.R.C., c. 945) .

[314]    Lorraine Eden, M. Tina Dacina & William P. Wan, לעיל ה"ש 308, בעמ' 11.

[315]    שם.

[316]    שם.

[317]    OECD/G20, Base Erosion and Profit Shifting Project Explanatory Statement  (2015)

[318]    ALFRED D. CHANDLER, JR., THE VISIBLE HAND – THE MANAGERIAL REVOLUTION IN AMERICAN BUSINESS, 315-317 (1977)       

[319]    Evren Koksal ,The impact of multinational corporations on international relations, THE GRADUATE SCHOOL OF SOCIAL SCIENCES OF MIDDLE EAST TECHNICAL UNIVERSITY 1 (2016)       

[320]    שם, בעמ' 393.

[321]    עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 39-34 (2014)

[322]    שם, בעמ' 67-63.

[323]    שם, בעמ' 85-83.

[324]    ת"א (מחוזי ת"א) 1755/88 פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ, פ"מ תשמ"ט(2) 298, 304 (1988).

[325]    כך למשל רובן של ההוראות המתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מנוסחות בלשון בחירה של          הנישום. ראו והשוו ס' 64 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש].

[326]    ס' 75ב. ו-75ב1. לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש].

[327]    עדו לחובסקי, לעיל ה"ש 322, בעמ' 16-15.

[328] Brian Roach, Corporate power in a global economy, Tufts University (2007)  

[329]    OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs 13 (1979)       

[330]    Reuven S. Avi-Yonah, Between Formulary Apportionment and the OECD Guidelines: A Proposal for Reconciliation, WORKING   PAPER ARCHIVE. 11 (2009)       

[331]    OECD, Developing a Multinational Instrument to Modify Bilateral Income Tax Treaties, 3 (2015)       

[332]    צילי דגן, מיסוי בינלאומי 327 (2004).